现代博士的发展历史及法国法学的演进

如果文艺复兴象征着文学、艺术和科学领域的开放，它为法学家开启的更多是一个封闭的时代。作为中世纪特色的法律多元主义风光不再。民族国家的政治形态越来越稳固，在宗教战争的麻烦过后，国王逐渐强化了绝对君权。在国王的招展旌旗下，不同的法律渊源排列起来，法国法也迈向了统一。可能除了刑法和商法领域之外，没人会再梦想欧洲的共同法。

法学成了现代发展的逆流。它越来越自我孤立于社会一角的危险位置上，不断地在一个完全技术的视角下自我改进。与中世纪相比，它既变得更加丰富，又变得更加贫瘠。在一个充满碰撞和不同的时代，在一个法国法逐渐一体化的时代，现代法学却在社会上失宠了。这一时代的伟大恰恰以想从主权者处分享权力的人的彻底失势为前提。

在历史正迈过16世纪的门槛时，博士们开始重新定义他们的功能。等待他们的是绝对君主制之下一段艰难的岁月。

1.16世纪到来时的法学

两个重要的事件标志了16世纪的历史。一方面，罗马法学家回到了罗马的起源地，让自己变成了古罗马的历史学家。但他们留下的空白由另一个新出现的法学家群体弥补——习惯法学家。后者自称为“法国法”的法学家，虽然各地习惯大相径庭，这一称号却引起了广泛的共鸣。即便有些空想的成分，他们仍不失为伟大的实践人士，为法国法学带来了耀眼亮光。

教会法学家此时斤斤于他们自己的领域之内，对民法思想没有什么影响了。^[36]所以我们将要讨论脱离实践的罗马法学和习惯法学家的黄金时代。

1）脱离实践的罗马法学（从比代到居雅士）^[37]

法学家把16世纪罗马法发展称为罗马法的第二次复兴，从而区别于12世纪的第一次复兴。但这个词选错了。罗马法早在数个世纪以前便已经复兴了，然后再次沉睡，此次重新成为研究的对象，可是结局并不总是皆大欢喜。

无疑，人们称之为“人文主义者”的新博士们有足够理由主张注释法学家和其后的巴尔多鲁此前为了功利的原因扭曲了罗马法，而且总体上按照罗马法的原始模型生造了一个仿制品。比代（Guillaume Budé）在《学说汇纂注解》中主张，有必要回到原始资料中去寻找手稿的权威版本，并在罗马的历史与语言学背景中研究罗马法。从历史学家的角度看，我们当然要接受这种主张。这一象征了当时最伟大灵魂的批判性主张只有唯一一个困难：它要把研究罗马法的学者全都变成与自己时代脱节的历史学家。其结果是习惯学者取而代之，成了人们时常咨询的法学家。习惯的研究者用罗马法留下的思想与概念宝藏继续推动疑难案件的解决，但其频率大不如中世纪时。新的罗马法学家因为他们自己的学术思潮而不再为实在法提供除理论贡献以外的东西了。

此外，他们的学术态度并非与意识形态选择完全脱节。这些斯多葛哲学的忠实弟子从罗马法中发现了个人主义和理性主义道德大原则的框架，并在修复罗马法方式本真面貌的口号下努力展现这一框架。他们的前辈满足于对优士丁尼做总结，文艺复兴的博士则力求展现特利波尼安和他的团队（译注：即《民法大全》的编纂团队）。而且他们对古典罗马法的纯洁性情有独钟。但因为本身没有实践经验，他们对罗马法充满误解，再用理论秩序之美德装饰之，但这些美德肯定是虚构的，因为罗马法总结于“审慎”概念之中的真正美德是时刻存在的实用主义。

比代至少创立了一个在16世纪时几乎所有代表人物都是法国人的新思想流派，所以人们称之为“法国方式”（mos gallicus）。这一方法彻底抛弃了当时已经广受批评的巴尔多鲁学派“意大利方式”。法国法学家中大部分都在布尔热大学教授过一段时间，其中包括了多诺（Hugues Doneau），居雅士（Jacques Cujas）更是当仁不让的代表人物，今天的历史学家仍然对他们感激有加。但居雅士本身是一个历史学家，他的作品对于法官和公证人毫无用处可言。

现代的罗马法学家的贡献在于为法律思想引入了历史方法。但他们也和实践离了婚。正如每次离婚都伴随着对孩子抚养权的争吵，法学家们从此也开始争论jurisprudence的概念。在古罗马，它混合了司法实践和学说。在中世纪阿库修斯的影响下，它指的是法学，因而与法庭有了距离，但这种法学要为法庭提供武装。然而从文艺复兴开始，罗马法学家把它的含义转变为联合了其他所有学科、关于社会的科学，这一转变如此惊人，以至于实务人士失去了与法学家共享语言的基础，只能在多年以后为它寻找一个适合于他们的、更具体的含义。到了18世纪，它指的“法院的成例”（jurisprudence des tribunaux）或者“判决形成的法”（jurisprudence des arrêts）。正如人们所知，实务人士所使用的意思现在占了上风，如今jurisprudence一词指的仅是法院的判例而已。但是这一成就直到19世纪后半段才告发生。^[38]

如果说文艺复兴的罗马法学家蔑视法学，他们对其他学者（比如习惯法专家）的作品却大感兴趣；后者反过来也需要罗马法。这也是罗马法学家与他们时代的法律绝无仅有的接触，但这仍是间接的。到了17世纪，就连这仅有的接触也逐渐消失了。

2）习惯法学家的黄金时代（迪穆兰、科基耶、卢瓦塞尔、达尔让特雷）^[39]

习惯的官方编纂催生了一个新的博士群体：习惯法学家。他们是伟大的博马努尔遥远的继承人，以习惯作为自己主要的研究对象。他们并没有与罗马法决裂，罗马法的技术或多或少灌溉了习惯的成长，并且仍然是理解习惯的前提。但是他们同时与法国方式和意大利方式决裂，因为他们既不关心对前优士丁尼时期罗马法的重构，也不关心对《学说汇纂》的评论。除此之外，他们拒绝承认与罗马法不同的北方习惯就是不自然的、应该为罗马法所取代，而这一进程正发生在南方。即便如此，他们的自卫行动并没有阻止他们出色地使用巴尔多鲁的方法评论习惯。

习惯法学家本可以满足于研究他们生活的地方的习惯，或者把这些习惯分门别类以写作专著。迪穆兰（Charles Dumoulin）却致力于开创对更具雄心甚至超越他所处时代的议题的研究。这位16世纪的同龄人（1500—1566）从评论巴黎的习惯开始，反对罗马法可以成为全法国共同法的主张，因为对他而言，共同法恰恰隐藏于习惯自身当中！法学家的任务将是发现共同的习惯法规则。法国因为迪穆兰而首次出现了民族主义的法律概念，或者至少是历史主义的法律概念，与中世纪的普世主义针锋相对，而且将持续作为法国学说的标志——每个民族都要有自己的法律，由其自身的历史所形塑。而最后所有的“习惯法规则”都染上了巴黎中心主义的色彩，因为考虑到巴黎正处于法国的中心、巴黎习惯在解决法律问题时能调和南北的差异，巴黎的习惯应当是全法法制统一的理想工具。另外，此后人们编纂并在1580年修正巴黎习惯时，确实特别考虑了迪穆兰的批评。

统一的议题并非没有前驱。博马努瓦为了解释博韦地方习惯并填补其空白，就已经依靠整个王国境内的共同法了，而且“共同法”在此指的并不是罗马法。同样，我们不时也能看到中世纪的法官或官员甚至卡佩王朝的国王们都暗示过“王国之总体习惯”，这一术语背后的思想被传承下来，并在官方习惯编纂的时候重见天日，而官方汇编的过程让一些重要的共同之处为人所知，又有意减少了不同地区习惯的差异。但统一全国习惯的愿望在迪穆兰笔下变得昭然若揭，甚至咄咄逼人，引领了他同时带有比较和统一两重特性的习惯研究。

迪穆兰生逢其时。人文主义者让一种理性的、充满道德教化的法律概念流行起来。而且，印刷品的流通使占主导地位的意识形态得以统一人们的思想，也让迪穆兰所乐见的比较与整合更为容易。

可迪穆兰并没有仅仅生活在他关于未来法国法尚相当模糊的研究规划之中，因为他还有另一项重要的工作——提供法律建议。他为加奈家族（Ganay）的夫妇们提供的建议，至今仍为国际私法和婚姻法专家们所津津乐道。

在他之后，科基耶（Guy Coquille）1607年在他的《法国法律制度》（Institution au droit des français）一书中给了共同习惯法的概念以更准确和系统性的内涵。次年，卢瓦塞尔（Antoine Loysel）发表了《习惯法阶梯》（Institutes coutumières），这部著名的作品整理辑录了许多公理和法律谚语，其中许多今天仍未过时。卢瓦塞尔希望从纷繁复杂的习惯法解决方案中找出一些法律原则。他证明了在法律领域，简短的一句话（译注：法律原则）能够比漫长的论证更有效。但是他还是在书中为那些法律的实务人士提供了详细的证明。

最后不能不提的是达尔让特雷（Bertrand d'Argentré），虽然他更多是一位地方主义者。他几乎只评论布列塔尼地区的习惯。但是有赖于他对巴尔多鲁首先粗略提出的法则区别说的精细化研究，他当之无愧是国际私法的先驱。

所以，这些伟大的习惯法学家很明显地扮演了创造者的角色。他们对实践给予了极大重视，也为实践提供了为数众多的建议。他们才是最接近古罗马法学家的人。不过到了17世纪，他们平庸的继承者不再提供法律意见，历史传承的重任被交到一些学养深厚的律师手中。

2.绝对君主制下的博士

17世纪上半叶对于法学家而言标志着一个比文艺复兴更大的断裂。就算每个世纪里都有维持其伟大的明星学者，如17世纪的多玛（Jean Domat）和18世纪的波蒂埃（Robert-Joseph Pothier），法学还是开始经历一段延续至大革命的衰退期。我们将先呈现新的法律状况，然后悉数大部分博士面对的困难，最后说明上述两位《民法典》之先行者在如此困难的情况下仍然完成的伟业。

1）新形势

国王权力的强化和理性主义的兴起同时出现在现代。

a）国王权力的强化。时代精神越来越关注民族特色，让每个国家自主决定其道路。法国转向绝对君主制的进程显然为此提供了最完美的例证。习惯法学家提出，法国要有自己的法律，但他们并非为了挑战王权。后者此时正按照自己的逻辑行事、不断加强自身对法律之生产的掌控。

主权者逐渐习惯了立法并利用此种活动重新组织整个法律体系。^[40]人们经常提出，由路易十四在1667年—1681年之间发布、在科尔贝（Jean-Baptiste Colbert）和拉穆瓦尼翁（Guillaume de Lamoignon）的协作下完成的四个重要法令已经是真正的法典了。它们分别就民事与刑事诉讼、海商、河流和森林等领域立法。另外，国王尽其所能地要求他的立法在司法中能够得到适用。即便只停留在理论的层面，1667年的民事法令仍规定法官不享有解释文本和习惯的权利，他必须在需要的时候提请国王解释。实践中更加重要的是，毁弃程序可以审查下级法院的法律解释。虽然这是我们现在的最高法院（译注：法国最高法院cour de cassation的字面意思是“毁弃法院”）的前身，但当时这一程序既不属于司法权，又不需要给出理由，而完全属于国王依据其统治权而为的简单决定。

路易十五时期，立法继续进行，其中最引人注目的是1731年—1741年颁布、由达盖索（Henri François d'Aguesseau）起草的几部法令，就算目之为《民法典》中的章节亦不为过。这些法令第一次——或者几乎是第一次——侵入了习惯法的领域。人们甚至可以说它们直接占领了习惯法的核心领域，因为它们中包含了民法的规则，包括赠与、遗嘱、代理等方面。不过，本来是异端的现象真正出现时却没有引起太多责难，因为习惯在这几方面分歧严重，也因为国王立法作为一种法律渊源是否最具优位性的讨论已经不再引人注目。此外，法典化的想法也步步逼近，达盖索和莫普（René-Nicolas de Maupeou）未完成的几份法典草案就是明证。

当他们致力于垄断法律生产的时候，法国的君主们本可以分心考虑如何强迫博士们服从。但他们不必如此而为，因为博士们所持有的理性主义原则和国王的野心如此和谐共存，事实上处在了自愿为权力服务的地位。

b）理性主义的兴起。哲学理性主义随着笛卡尔（René Descartes）登上历史的舞台。^[41]相伴而来的还有对数学的偏好——同时也是法学家的费马（Pierre de Fermat）和帕斯卡尔（Blaise Pascal）的作品可以作证，以及对体系的公开追求，后者在未来似乎成了一种民族特性。在法学领域，体系精神和理性主义正好遇到了根本没有任何法国独有色彩的自然法神话。从希腊时代开始，自然法先是困扰着亚里士多德，然后是那些斯多葛哲学家，后来则是那些伟大的古罗马法学家。自然法在阿奎那手中披上了基督教的外衣，随后又在追随斯多葛思想的人文主义者笔下以世俗的面目重现。正是在人文主义者的影响下，一个新的自然法学派从把人置于宇宙之核心开始重建神话，最终在17世纪和18世纪征服了欧洲的各个大学。这一学派不再认为存在一套上帝所欲之自然秩序，反之，它主张法律建立在人类的理性之上，人类应该仅仅根据其自身的意志而立法。在这个意义上，自然法似乎是共同法在远方的分身。^[42]

除了其他的后果以外，自然法理论暗示个人有“自然权利”去做一些与社会相违背的事情，而且因此为人们提供了对抗专制主义的方法。但法国法学家很少使用这一武器，因为他们把对抗专制的任务留给了哲学家，转而埋首于对私法的研究，自绝于政治。

从这一角度看，体系精神所强化的自然法概念带来了分解性的效果。只要理性是普遍的，那么在正确逻辑的作用下，它就应该自然而然地产生出理想的法，在整个地球上都无差别地适用。在莱茵河的另一边，莱布尼茨（Gottfried Wilhelm Leibniz）和普芬道夫（Samuel von Pufendorf）就曾经把这种主张推到极致：法律可以像数学那样从一些基础原理推导出来！^[43]法国的法学家从未走得如此遥远，就连多玛在使用几何学方法（mos geometricus）的时候也没有。但是当探索未来的法国法时，他们也倾向于用抽象概念建构而非研究社会现实。

所幸，这种倾向并未一统天下。法国和其他国家一样，有着它自己的理性形式，虽然法国人仍冠之以普世理性之名！或者说法国接受了理性的多重形式，因为罗马法学家和习惯法学家对法律理性的理解大相径庭。更何况我们体系的塑造者本来就把各种相互矛盾的材料一勺烩，然后调上先验构造的味道。实际上，他们用自己的方法合理化法国传统，如果有个高卢人接受了罗马法的教育然后认真读了笛卡尔，大概也会用同样的方法。^[44]和中世纪普世主义不一样的是，现代理性主义忽视了其他的欧洲模式，而局限于自我理想化的模式。

这样的修正理性主义对法学的影响如此巨大以至世人皆知，因为我们如今仍能感受到。它直接的后果是通过引导博士们在与王权一致的方向上完成自己的作品而让博士处于孤立的境地，因为理性主义既免于社会批判，又表现为高度的技术性。于是，法学家们拥有了赞美立法和法典的理性工具，只不过君主们之所以喜爱这些法律完全出于政治理由。

整体而论，通过建构那些源于习惯却高于习惯、源于罗马法却高于罗马法的原则，学识渊博的法学家在绝对君主制时期不遗余力地致力于法国法统一的工作。他们心怀体系精神，着眼君主立法的未来，他们因而得以既满足自己的口味同时不激怒诸侯。但至少对于他们中一些人来说，生活在理想状况和完美未来之中实在不便，因为这是一种无法容忍平庸的风格。

2）博士们的艰难岁月

在现代衰落以至沦为笑柄的不只是学者法，还有法学家和法律本身。但我们不能绝对化此种现象。

a）灾难性的公众形象。17世纪和18世纪的博士特别是留在大学任教的那些，往往犯下忽视其时代发展的错误。不同的专家忽视的方式不一样：摇身一变成了历史学家和语言学家的罗马法学家用过去取代现在，研究还未见踪影的法国法的专家则用将来取代了现在。在理性主义的驱使下，就连所谓的“法国法”教授也有把法国法以未来主义之方式呈现其所应是而非其所是的倾向，无论是在他们的教学还是著作之中。

作为对此学术潮流的反应，那些来自于实务工作的作者发表了展现法国法之所是的作品。新现象是，许多律师和法官组成了一个实务型学者群体，取代了一些象牙塔里的学者。他们既写作纯粹服务于实践目的的作品，也总结编写一些还为展望未来留有十分有限的位置的法学思考。或者说，彼时“学说遁入法庭”。^[45]

大学里的法学家和法庭里的法学家的共同点在于，他们彻底无视当时搅动他们所处时代的那些思潮。不过原因却是完全相反的。大学教师漠视社会现实；实务人士则完全埋首在自己的行当中，他们作为诉讼参与者的实用主义态度让其无法真正严肃地思考知识问题。

无论如何，法学家们不再仅仅是法学家了。他们开始自愿成为法律的技术员。从中世纪开始，法国法学家常常在社会辩论中发声，仅举比代、博丹和科基耶为例，他们不但是法学家，也是政治思想家。他们的继任者则让位于人们在18世纪称为“哲士”（philosophes）、在20世纪称为“知识分子”（intellectuels）的人。所以，伏尔泰（Voltaire）或卢梭（Jean-Jacques Rousseau）这类更多介入社会的理性主义思想家占领了政治舞台。他们不必在乎法律，他们漠视法律，而且想要漠视当下的法律。知识分子和法学家角色的分离开始于路易十四的时代，至今仍未消失。

法学家的式微还源于“当时的政治语境中，各地巴列门和‘穿法袍者’的政治特权下降，一个司法国家正在向一个行政国转变”。^[46]除此之外，君权神授体制的实现也不鼓励政治反思。这种从公共领域退出的心态一直到18世纪仍在延续，甚至愈演愈烈。法学家们与启蒙运动之间的距离就是明证。在投身大革命的人中，我们能找到一些律师，比如说罗伯斯庇尔（Maximilien Robespierre），却找不到除了杜艾（Merlin de Douai）以外任何一个法律学者。学说不仅遁入法庭，还于此藏匿，拒绝离开。

因为法学家不再影响知识生活，法律也丧失了其特权。在公众心中，法律在最好的情况下也不过是道德的补充，在最坏的情况下则是为狡辩准备的一整套形式性的花招。而且法律在公众心中地位的降低甚至溯及既往地影响到了对过去大师的评价。在巴尔多鲁的时代，人们把他当作真正的天才，此时则成了嘲笑的对象。博马舍（Pierre-Augustin Caron de Beaumarchais）在《费加罗的婚礼》故意把苦于年轻恋人捉弄的老书记员取名为“巴尔托洛”（Bartolo）。孟德斯鸠（Montesquieu）则为了完成哲学作品放弃了法学教育。优士丁尼的作品让他无聊透了，以至于孟德斯鸠为《学说汇纂》（Digeste）取了个外号“消化不良”（l'Indigeste）。

同样地位下降的还有既无关司法实践、又在更大程度上无关时代现实的法学教育。罗马法学教授们对生活中的法毫无兴趣，只关心罗马的法学家的文本能如何揭示那个过去的时代。至于教会法学家，则还是自我禁闭于他们自己的专业。大学里面几乎没人在讲实证法，教学计划里就没有给诉讼程序留下任何位置。而且不管是在程序法还是实体法领域，法律都经历了巨大的变迁，讲授优士丁尼和格兰西就可以满足学生们知识追求的时代一去不复返。

路易十四在他的《圣日耳曼法令》（1679年）中试图通过设立法国法的教席改变上述不利局面。但是每个学校仅设一席显然是远远不够的，而且取得这些新教席的人本身还很大程度上是未来法律改革的理论家。

法学教育此时进入了低潮期，而且不仅仅在法国如此。卡萨诺瓦（Cassanova）在《回忆录》中就说，他曾“在帕多瓦度过了一年，用来学习法律（罗马法和教会法）”，分别提交了两篇博士论文，从而“在16岁的年纪取得了博士学位”。^[47]从这一经历我们本该假设，他曾经比法学家更懂法律！同样，18世纪的法国法律学校也四处抛售自己的文凭，以至于出现一些流传至今的趣闻轶事。法律学校也不再能吸引严肃的学生了。其中那些可能穿上法袍的年轻人更乐意通过旁听庭审或者在他们从事律师业的长辈的事务所自我培训，学习法律和程序。大学之外，又出现了与之平行的法律教育，而律师在其中扮演了重要角色。

在18世纪受到轻蔑的法学教授直到19世纪才重新回到了上行道路。总体而言，法学家的媒体形象并不好。他们成了文学讽刺的主题，从拉辛（Jean Racine）的《讼棍》一直到《费加罗的婚礼》中的法官，他们总是以斤斤于形式的形象示人。就算后来法学家地位上升，他们的媒体形象还是没有改观。法国人总以为这种现象举世皆然，实际上在英国和北美，法学家依旧地位崇高、形象正派。在法国，法律没有好的名声。绝对君主制下，人们认为它是特权的滥用者，也是进步的阻碍者。而相似的指责，在19世纪的共和主义立法和20世纪的社会立法仍然无法避免。

其实，以上社会现象出现的原因多种多样，博士并不负全责。而且，法律的糟糕形象只能反映部分现实。^[48]

b）相对的衰落。在君主制的最后两个世纪里，哪怕公众不了解，法国仍然有过优秀的法学家。而且如果用今天的眼光评判那个时代，我们能清楚看见民法典正在他们的脑中和笔下成型。^[49]此等后见之明让对他们的评价从空想家变成了战略家、从学究变成文豪、从江湖骗子变成先知。但在当时，人们对法学家评价很低，他们自己也无法组织起来对抗普遍存在的敌意。

法学教授把自己和律师区隔开，也不再为律师提供有用的素材了。要是在古罗马那种法学与实践高度结合的状态下，他们这种做法无异于谋杀法学，但现代创造出来的这些法学理论家则完全可以继续生存下去，不过也只是苟延残喘罢了。此外，罗马法学家和习惯法学家谁也看不惯谁，树起藩篱，绝不阅读对方的作品，法学也因此割裂。饱学的律师则不然，他们试着调和两种不同的派别。律师们评论实证法，其中大部分是习惯，但绝不会忘记罗马法阐明习惯内容和统一不同习惯的作用。有很多著作的标题便向我们阐明了此种事业。如迪雷（Jean Duret）的《罗马法与法国法之联合》（Alliance des lois romaines avec le droit français），又比如奥托姆纳（Bernard Automne）的《法国法与罗马法的汇合》（Conférence du droit français avec le droit romain）、布塔里克（François de Boutaric）的《结合法国法的优士丁尼〈法学阶梯〉》（Institutes de Justinien conférées avec le droit français），以及塞尔（Claude Serres）的《根据优士丁尼〈法学阶梯〉顺序而写的法国法阶梯》（Institutes de droit français suivant l'ordre de celles de Justinien）。需要指出的是，这些作者现在都用法语写作，《学说汇纂》也已经被翻译过来。所以人们可以一边用自己国家的语言表达思想，一边仍以饱学的法学家自居。大学里精通拉丁语的人们也就越来越孤独了。

17世纪和18世纪的实务家作者们出版了大量的作品，其中许多是纯粹出于实用目的而写的专著。但也有一些是总和性的作品，我们在此需列举三部。首先是阿尔古（Gabriel Argou）的《法国法律制度》（L'institution du droit français），本书在18世纪一直不断再版，并且附加了后人的注解。按照达盖索的说法，它就是对法国法的最佳介绍。此书问世后，许多作者出版了他们自己的“法学阶梯”，其中就有教会法学家戴里古（Louis d'Héricourt）所著的《教会法》（Loix ecclésiastiques）和著名的米亚尔·德·武戈兰斯（Pierre-François Muyart de Vouglans）所著的《刑法》（Loix criminelles，1780）。最后这部作品虽然和那个启蒙时代流行的思潮背道而驰（如今，成为时代逆流早就不再困扰法学家了），却证明了自己的极大价值，并实实在在地影响了1810年那部立场保守的《刑法典》。

律师和其他的作者还写了其他不同种类的作品。比如很多判例汇编，不过水平实在不高明。又如对一些国王敕令最早的评论，他们有时会参与其中部分敕令的起草。再如实用词典，其中最值得关注的是居约（Joseph-Nicolas Guyot）的鸿篇巨制《诸法大全》（Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile，criminelle，canonique et bénéficiale），在路易十六时代初期第一次出版的时候用32开纸印了64卷。^[50]他们还大量评注地方习惯，虽然质量参差不齐。

在这些评论中，对巴黎习惯的评论尤为重要，因为人们终于接受了科基耶关于巴黎习惯可以用于统一全国法律的想法。从17世纪起，巴黎巴列门的首席法官拉穆瓦尼翁（Guillaume Ierde Lamoignon）在他的“判决”中就以巴黎的习惯为脚本概括了法国习惯法，这些文本在1702年出版。而且他还趁势前进，编写了自己的民法典草案。虽然他的草案因为缺乏制定民法典的政治动机而最终停留在纸面，却也影响了达盖索和后来《拿破仑法典》的编纂者。同时代的老费里埃（Claude de Ferrière）^[51]则沿着迪穆兰的足迹出版了他的《巴黎新习惯评论》（Commentaire de la Nouvelle coutume de Paris）。不过迪穆兰的作品是一部丰富、有些凌乱的杰作，老费里埃则为其接续了一部准确但枯燥、缺乏才华的作品。同样干巴巴的文风还出现在了布尔容（François Bourjon）的《法国共同法与巴黎习惯的原则》（Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes）中。但这更多是对简洁洗练的风格的主动选择，而非缺乏才华的结果。布尔容不仅仅要延续卢瓦塞尔的工作，还要证明立法的优先性，主张从简单明了的规则中得到案件的解决方案，而非从案件中总结出似是而非的规则。对他而言，未来时代的立法必然要依据象征了共同习惯法的巴黎地区习惯。这一命题事实上席卷全国，就连南部也不得不接受。在前述塞尔的“阶梯”一书的前言中，这名蒙彼利埃的法学家也清晰地表达了同样的立场。^[52]

所有这些作者都在自己不知道的情况下迈着小碎步朝民法典前进。带着今天的知识回望，应当认为他们质量参差不齐的作品总体上构成了进步。但他们中的两个人水平尤其突出，昂首阔步走在时代前列。他们分别是17世纪的罗马法学家多玛和18世纪的法国法学家波蒂埃。

3）两位民法典的先行者^[53]

a）多玛（1625—1696）。多玛的名字和帕斯卡尔的名字总是相连的，他是帕斯卡尔的朋友和遗嘱执行人。两人都生于克莱蒙-菲朗（Clermont-Ferrand），都是冉森派，也都曾对抗耶稣会修士，只不过帕斯卡尔的方式是写作《致外省人书》（Lettres provincales），而多玛则通过提供法律意见。如果多玛如同特罗隆（Raymond-Théodore Troplong）所言是一位“严格的代数学家”，他应该部分将此归功于帕斯卡尔，因为是后者把自己对数学的偏好带给了多玛。多玛对文学和哲学的理解同样也受帕斯卡尔影响。所以，我们不会惊讶于多玛把他的方法称为“几何学方法”，后来莱布尼兹则把这种方法发扬光大。多玛还以帕斯卡尔的语气写了他自己的《思想录》，虽然它远不如其范本（即帕斯卡尔的《思想录》）那样精彩迭出，却也不失为一部力作。

二人的相似之处到此为止。帕斯卡尔有几处对法律的评论，人们常常忽略它们，但帕斯卡尔在其中表现了一种对法律的批判和科学的视角，这比如今的批判法学早了好几个世纪。他认为科学和信仰是两个不同的领域，不能混淆。对于多玛则恰恰相反，科学和信仰本就是议题，因为宗教不断浇筑他的法律观。老实说，他为自己设定的目标恰恰是构建体系，而对于实现这个目标而言，信念无疑比批判精神更有用。

多玛对其他的知识潮流也保持开放态度。因此，他接受了来源于斯多葛学派的新自然法学和理性主义思想的影响。理性主义和基督信仰同时出现在他的思想之中，从而为他认为可以推导出来的法律原则增加了宗教面向。卢瓦塞尔认为只有通过合理化和统一实证法才能找到法律原则，多玛却认为要用司法权的道德面向来指引法官。他认为既然法官没能力自己找到符合上帝意志的解决方案，那么不如通过从原则开始进行逻辑推导，来找到这种方案。^[54]在这一方面，哪怕他的继承者——比如惹尼（François Gény）不再明确地把逻辑推导建立在宗教背景之上，多玛仍为日后法国法律思想留下了深刻的烙印，一直延续到今天。满足法律安定性的要求在后来取代了宗教义务，成了逻辑推演所要追求的目标。

虽说如此，多玛仍在很多方面是一个法律的技术员。首先是他作为罗马法学家的方面，因为他在布尔热接受了法学教育，而该学院比其他的大学对罗马法的关注都要多。其次，他对教会法学家的思想有深刻的理解，所以他的合同理论才有那些因为反对宗教改革而受轻蔑的作者之印记，比如莱修斯（Leonardus Lessius）、索托（Soto）和莫利纳（Luis de Molina）。这些天主教作者把阿奎那的思想转化为合同领域的具体规则。^[55]

最后，他还有完全属于法国的实践经验，因为他事业的开端正是出任克莱蒙-费朗法院的国王律师。但他随后决定卖掉这一职位并前往巴黎，在那里他建立了各种社交关系，特别是与剧作家莱辛和诗人布瓦洛（Nicola Boileau）过从甚密。后者曾友好地把他夸张为“在法学中重建理性者”，意思是多玛既读过笛卡尔，又相当娴熟地运用了他的方法。

在从路易十四处得到一笔丰厚的退休金以后，多玛可以专注于他的大作《自然秩序中的民法》（Les loix civiles dans leur ordre naturel），该书在他去世前出版并获得了极大的成功。按照当时的传统，此处所说“民法”（loix civiles）指的就是罗马法，特别是《学说汇纂》。至于“自然”秩序，则必须理解为自然法学派所主张的那种秩序，也就是理性秩序。简言之，多玛想要理性化罗马法，如果他是我们中的一员，他会把本书命名为“《学说汇纂》再探”……撇开词语上的不同，本书内容是对一个世纪以前多诺所开启之传统的延续。

中世纪的罗马法学家借口评论暗地里改造了罗马法，文艺复兴的罗马法学家则以同样秘而不宣的方式借口寻找货真价实的罗马法，试图将其整合得更加理性。特别是多诺，声称自己在寻找隐含于罗马法中、基于自然法的理性。为此，他沿用了盖尤斯完全出于教学目的的篇章结构，并且借此带着后见之明把盖尤斯推上了体系创造者的位置。他还想重新整合《学说汇纂》的顺序，因为觉得它过于令人困惑。实际上，《学说汇纂》有自己的篇章顺序，罗马的学者相当熟悉，它只是对于现代人来说不可理解而已。从同样的自然理性原则出发，多玛走得更远，而且根据一个自己脑中构思成熟的结构，他几乎开放地重构了罗马法，用以回应17世纪法国法学的需要。事实是他把罗马法理性化、高卢化、基督教化了！因为这名罗马法学家并没有忘记其他法律渊源：国王的法令、习惯和教会法。

多玛和多诺有所不同。多诺创造的体系以个人主义的主观权利理念为基础，罗马人自然对这一理念一无所知。多玛的体系基础既包括了人类立法必须实现的上帝意志和仁爱原则（principe de charité），也包括了人们认为构成万世不易之衡平的那些自然基础：禁止伤害他人、信守然诺、服从上帝赋予丈夫和政府的权威等。我们再度于自然法学派所宣扬的主题之外找到了来自法国传统的原则。多玛顺道把罗马法中他看起来不能接受的成分清理了，比如说奴隶制，还有仅仅因为与法国习惯法相反而被清理掉的遗嘱自由。推翻了盖尤斯的篇章结构后，他从承诺的概念出发建立起了他自己的结构。而且，他还认为承诺是所有社会关系的基石。在《自然秩序中的民法》第一部分，多玛研究了“上帝联合所有人的承诺”，要么因为“婚姻和出生所导致的自然关系”，要么是那些“从商业、经济或对物的使用”中出现的承诺关系。然后在第二部分，他讨论了承诺如何“以继承的方式在时间中延续”。至少在这一点上，我们看到除了整部作品所有建构中令人印象深刻的完美逻辑推论以外，多玛并没有建立起一个学派。他认为实现了完美合理性的篇章结构没有被传承下来，即便他最热情的追随者也没有用这一个结构。相反，盖尤斯的结构则保留了独特的优越地位。

此外，多玛还澄清了很多法律规则，并为它们确定了形态。我们只谈合同一例。对于罗马人和罗马法学家来说，一项缺乏形式的约定既无法成为诉讼的标的，又不赋予当事人任何权利。多玛则倾向于传承来自教会法学家与之完全相反的传统，只有在缺乏语言表达的情况下，约定才不成为合同。他自己的理性主义则认为社会鼓励人们之间的承诺并确保对它们的尊重。把两种要素结合起来后，多玛创造出了最符合合意主义（le consensualisme）原则的形式。手握灌注了多玛思想的鹅毛笔，和多玛一样偏爱公式的波蒂埃写了《债论》（Traité des obligations），《民法典》的起草者则从多玛处借用了多个条文，其中最有名的就是1134条！似乎达盖索最重要的几部法令也是在《自然秩序中的民法》的启发下起草的，他对多玛赞不绝口，并且引以为其他法学家的楷模（译注：上文所说1134条是2018年1月以前的《民法典》关于契约之强制力的条款——“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之”。这一条奠定法国自由主义、个人主义、合意主义合同法解释的条款在2016年债法改革后地位下降，其中第1款“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”成了现在《民法典》的1103条，第3款善意履行原则现在是1104条。至于合同的强制效力，也就是第2款，则成了1193条，厕身于一系列技术规则之中，失去了作为统摄整个合同法的原则地位）。

和同时代许多作者一样，多玛生来是个古典主义者，但他实现了传统和进步之间的诡异混合。路易十四给了多玛丰厚的退休金，国王和他有着相似的抱负——通过在私法领域的整体立法强化绝对君主制，多玛则在他的大作的致谢页以不同寻常的廷臣之礼感谢了国王（此种写作风格我们今天仍常常见到）。但这位廷臣也有他自己革命者的一面。在《思想录》中，他写道：“五六个卑鄙下流的人瓜分了世界上最优秀和富饶的部分，对我们而言，什么才是在上帝面前比财富更重要的美德已经很清楚了。”当我们思考法律和分配正义的时候不应该忘记这句话。

无疑，我们必须反思理性主义带来的好处和不便。如果体系精神有其自身的缺陷，它也有多玛为其内容所贡献的巨大优点。它让一系列出色的体系塑造者得以出现。所有的优秀民法学家——或者更一般意义上所有重要论著的作者——都应当对多玛感激不尽。

b）波蒂埃（1699—1772）。波蒂埃不像多玛，他不是一个张扬的人物。从出生到去世，他从来没有离开过他挚爱的奥尔良市，在此过着他低调的一生，把所有的时间都用于研究、劳作、奉献。他也是一个冉森派，但他既没有对任何耶稣会修士口诛笔伐，也没有对任何其他人出言中伤（例外可能是他一点也不喜欢的伏尔泰和其他的百科全书派学者）。这位循规蹈矩的人从来没有表露过把自己的思想付梓的意思。有些人甚至讥笑他既没有自己的思想，也缺乏文笔。事实是他没有如多玛一般华丽的文笔，却有着高度的清晰性。至于他的思想，波蒂埃把它们包装在了平淡的外表之下。最关键的是，波蒂埃是一位法律的十项全能选手。

他首先有着几乎无人能比的实践经验。作为奥尔良法院的法官（conseiller），他在长达半个世纪的时间里审理案件并作出判决——当时还不存在退休的说法！除此之外，他在司法职能许可的范围内向别人提供了许多法律意见——他并不从中取酬，也不会对可能提交司法、呈于他或者他的同事面前的案子提供咨询。但是，他仍然以无可挑剔的中立性给所有询问他的勇敢的人（特别是其中最无助的那些）以建议，并且口头告知他们在诉讼中获胜的机会。所有的法学家都知道这一工作多么困难，又多么具有教育意义。最后，波蒂埃在超过十年的时间里是市政委员会的成员，常常参与处理特别困难的问题。(www.xing528.com)

其次，波蒂埃还受过尽可能完整的理论训练。在奥尔良法律学校打下了坚实的罗马法和教会法基础后，他持续研究罗马法并且追随多玛的足迹在1748年和1752年出版了《以新顺序重构优士丁尼的〈潘德克吞〉》（Pandectes justiniennes rédigées dans un nouvel ordre）。而且他同样了解习惯，特别是他作为法官在日常工作中就要适用的奥尔良地方习惯。他还在1740年出版过对奥尔良习惯的评论。因为奥尔良的习惯与巴黎的习惯极为接近，可以说波蒂埃除了对习惯了解深入以外，还提供了对习惯的一种中心视角。他的藏书会让任何一个法学家都嫉妒不已。除了那些他认为过于极端的作品外（如孟德斯鸠、卢梭等人的著作），人们几乎可以从中找到自从印刷术发明以来所有在欧洲印制的法语或拉丁语法学著作，这还不包括那些印刷术发明前的手抄本。除此之外，波蒂埃与他那个时代所有的法国和外国重要法学家都有通信往来，和荷兰法学家们的交流尤为密切。

波蒂埃还是一个教师。他在曾经度过求学生涯的母校接受了“法国法”的教席，有幸在“法国法”这个概念开始有实质意义的年代讲授关于它的知识。他避免只讲授纯粹的理论，而是竭尽全力教授一种出现于生活中的法国法。他对奥尔良习惯的理论与实践的熟稔程度都无与伦比，并把奥尔良习惯和其他地方习惯以及罗马法对比，用以充实课堂。对他而言，罗马法不是滑稽的抽象，而是法学知识不可或缺的组成部分。今天的法学教授仍然讲授着两个来自波蒂埃的大作中的例子，他无疑也向自己的学生谈起过。第一个是把镀银烛台充作纯银烛台卖与他人，用来解释合同的实质错误（l'erreur sur la substance）。第二个则是用来解释损害赔偿的最有名的“病牛”故事：一头生病的母牛让买主整个牛群都染了病，导致买主破产，并因此破坏了买主女儿的结婚计划等。就算这两个广为人知的例子有时候让学生不禁莞尔，它们能在历史中延续至今无疑说明了作者的天才。

最后，和几乎只有一部作品的多玛不一样，波蒂埃是一名著作等身的作者。他的确没有提出一个无所不包的体系。波蒂埃满足于延续其他法学家也在进行的把法律理性化的集体工作，而不去探讨关于该工作之基础的问题，也不去解释他自己的哲学；他自己的基督教与冉森派哲学潜藏于作品的深处。但作为一个法学家，他写遍了所有的主题。1761年的《债论》自然是他的扛鼎之作。我们不妨把它比作一条来自不同冰川的融水汇成的山峰围谷，从中可以找到16世纪的多诺和迪穆兰，也可以找到17世纪的科基耶、卢瓦塞尔和多玛，还有18世纪的费里埃和布尔容，当然还有其他法学家，因为波蒂埃读过他们所有人的作品。不过这位谦逊之士给人留下了无所创造、只不过做了个汇总的印象。实情是，就算波蒂埃缺乏人们希望从伟大先锋处找到的原创力，他仍然把这些以统一法国法为目标的努力整合成了一个几乎完美的综合作品。

而且，《民法典》的起草者常常公开从波蒂埃处抄来一些条文。比如说1101条关于合同的定义，还有1156条到1164条合同的解释等（译注：在修订后的法典中，合同的定义仍然在1101条，但合同的解释现在是1188条到1192条。要理解这些条文的波蒂埃渊源，还是参照原先的版本比较好）。在法典生效后，一些19世纪的评论者还把波蒂埃的作品当作一种立法准备材料使用。人们常常称他为“民法典之父”。考虑到《民法典》是如此一部汇集众人之力方得形成的作品，这样的称号当然是荒谬的。但在人们心目中，这种说法无疑是对波蒂埃作品之重要性和实用性的一种正确致意。

到了19世纪，波蒂埃的思想已经举世皆知，不仅在那些采取了受《法国民法典》启发的法典的国家，而且令人吃惊地在美国广为流传。及时翻译成英文版本的《债论》曾经启发了美国的法官。至今，人们虽然不会在教科书中时时看见波蒂埃的名字，但他一直在场。以他最著名的著作中的一句话为例：“在有偿合同中，其中一方约定之承诺的原因是另一方提供或承诺提供的，或是另一方所负担之奉献。在无偿合同中，一方希望为另一方提供的慷慨对他而言已经是缔结合同时充足的原因。”对于所有学过法国债法的人，这两句话都似曾相识。这说明了波蒂埃的实用性。除了作品的力量外，他还是一个极懂得向学生解释的老师。

那么，波蒂埃是不是我们伟大博士中最出色的呢？这一头衔难免会引发争议和相反的例证。倒不如说，“他是一个缺乏热情的人，一个心怀怜悯的人；他大道至简，还满怀谦卑”。法学家的守护神把他派到我们之中，似乎是为了证明某种形式的光荣恰恰只能由那些单纯到极致的人得到。

《民法典》到来前的遗产

通过编纂最优秀学说作品的汇总，优士丁尼基本上完成了总结罗马法的工作，虽然也有些不可避免的偏离（比如说对不同历史时期的扁平化处理，人为地把古典时代强加于帝制时期的社会事实之上等）。相反，就算《民法典》不可能是起草者凭空创造的产物，它也与过去决裂，因而也不会总结此前的成就。《民法典》所汇集的是两个半世纪里“法国法”学家从习惯和罗马法中研究出的成果。对于其他部分，我们需要自己总结。

原则上说，广为接受的观点是法学家只说服他人，自己并不做决定，哪怕他人常常利用他们的作品作为决策的依据。随之而来的是对昔日古罗马法学家持久的怀旧情绪，因为他们本身就生产法律。但这种怀旧情绪并未化作行动，至少在两百年间没有，因为对理性建构的偏爱战胜了对实践的关注。唯一从最早的注释法学派以来就从未改变的古老文本传统如今结合了体系精神，最终确定了如下信念：法学家只能接受立法时代无可避免的到来，并致力于完善立法。

无论如何，这一前瞻性的法律概念与实践的分离让法律学校彻底重建，而教授特权也与此前大不相同。

在《民法典》的黎明，法律的世界看起来支离破碎，虽然仍有经典著作在碎片中闪着光芒，让任何想要获得不朽之名的法典起草者无法不大段重复其中的段落。就在这一地碎片中，出现了法律必须是自足之物的观念。法学家开始集体认为法律就包括在《民法典》之中，而《民法典》是一个封闭的体系。

【注释】

[1]除了其他关于罗马法和法律史的重要教科书外，本书作者主要参考的是以下研究成果：Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，5e édition revue et corrigée.，Paris，Presses Universitaires de France，2013； Jean Gaudemet，Les naissances du droit： Le temps，le pouvoir et la science au service du droit，4e édition.，Paris，Montchrestien，2006，389 p； Norbert Rouland，Introduction historique au droit，1re éd.，Paris，Presses Universitaires de France，1998，720 p； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，3e édition.，Paris，Flammarion，2009，386 p； Frédéric Zenati，La Jurisprudence，Paris，Editions Dalloz - Sirey，1991，282 p.本书中关于大革命以前的历史叙事依据的是二手资料，读者应该认为此处提出的是一般性的信息和供我们思考的主题，而不是对法史上争议点的回应。

[2]Frédéric Zenati，La Jurisprudence，op.cit.，p.12-19； Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos 15 et 17； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.55-75.

[3]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos 14 et 18； Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.256-257.

[4]当时，jus（祖先的习惯）和fas（司法的历法）是联系起来的，所以祭司是唯一有权说出法律的人！Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.60.

[5]Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.256.

[6]弗拉维乌斯（Cneius Flavius）是此次泄密的实施者。作为大祭司当时的秘书，他的所作所为应当也获得了大祭司的同意。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.61.

[7]泽纳迪在他的书中明确区分了“权威的法律”和“专断的法律”。Frédéric Zenati，La Jurisprudence，op.cit.，p.9.

[8]Ibid.，p.11-20.

[9]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 17； Norbert Rouland，Introduction historique au droit，op.cit.nos30 et 33.

[10]另外，《阿布兹法》明显放松了对诉讼程序的形式要求，让两造可以自由地解释自己的请求。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.67.

[11]准确说来，裁判官法仍然是顺位排在《十二表法》确立的民法之后的法律，后者的优先性和有效性都更高一些。Ibid.，p.71.

[12]Jean Gaudemet，Tentatives de systématisation du droit à Rome ，Archives de philosophie du droit，1986，vol.31，p.11.

[13]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos 19 et 20； Norbert Rouland，Introduction historique au droit，op.cit.no30； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.80-93.

[14]有时候他们的决定会因为皇帝法令而成为具有法律上强制力的限令，也就因此成为立法的一部分。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.84.

[15]Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.268； Frédéric Zenati，La Jurisprudence，op.cit.，p.32.

[16]Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.76-80.

[17]Max Weber，Sociologie du droit，Presses Universitaires de France，1986，p.202.

[18]“盖尤斯的体系反映的是罗马法的范式，也是一种教学法的体系，是由对教学的兴趣引导形成的体系，力图实现对学科整体的融贯理解。”Alfred Dufour，Le paradigme scientifique dans la pensée juridique moderne，in Paul Amselek （dir.），Théorie du droit et science？： séminaire du Centre de philosophie du droit，Paris，Presses Universitaires de France，1994，p.147-167.

[19]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 22.

[20]Ibid.no 14； Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.269.

[21]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 23； Norbert Rouland，Introduction historique au droit，op.cit.no29.

[22]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 67； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.134-140； Ernst Kantorowicz，La royauté médiévale sous l'impact d'une conception scientifique du droit，Politix，1995，vol.8，no 32，p.5-22； René David，La doctrine，la raison，l'équité，Revue de recherche juridique，1986，no1，p.118-127.

[23]但是，罗马法即便在这样的年代也没有完全消亡，它继续在幕后发挥无可比拟的重要作用。饱经岁月侵蚀的罗马法多少影响了习惯法，并如此以碎片化的方式被保留下来。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.95 et 117-120.

[24]René David et Camille Jauffret-Spinosi，Les grands systèmes de droit contemporains，Paris，Dalloz，2002 nos 28-30； Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos 78 et 79.

[25]《学说汇纂》的出土“更多是一种精神而非实质意义上的发现”，法学家从此开始认真阅读那些他们以前视而不见的文本。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.135.

[26]René David et Camille Jauffret-Spinosi，Les grands systèmes de droit contemporains，op.cit.no 33；Jean-Louis Thireau，La doctrine civiliste avant le Code civil ，in La doctrine juridique，Paris，Presses universitaires de France，p.13-51.

[27]Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.314； Jacques Verger，Les universités au Moyen Age，Paris，Presses Universitaires de France，1999.

[28]博士教师甚至可以成为领主（Dominus）或某种形式的骑士团成员（Militia），他们在结束20年教学生涯之后有权获得伯爵的称号。Ernst Kantorowicz，La royauté médiévale sous l'impact d'une conception scientifique du droit，op.cit.更严肃地说，“博士们的共同意见”（Communis opinion doctorum）即便在不存在《引证法》的情况下，依然在法律渊源理论中有其地位。

[29]René David et Camille Jauffret-Spinosi，Les grands systèmes de droit contemporains，op.cit.no32；Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos80 et 81.

[30]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 80.

[31]René David et Camille Jauffret-Spinosi，Les grands systèmes de droit contemporains，op.cit.nos 38-40；Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos67，101，125 et 126，130，136 à 138，141； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.142-151.

[32]公正地说，罗马法或多或少渗透于整个法国，但只是在南部、从16世纪起，它才得到接受，虽然它在13世纪就已经渗透于此了。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.220.

[33]Ibid.，p.148.

[35]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 43； Jean Hilaire，Jugement et Jurisprudence，Archives de Philosophie du Droit，1994，vol.39，p.181-190.

[36]在新教国家，教会法完全消失了。就算在天主教的法国，它也在加利亚派和冉森派的影响下势力大减。Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.214-216.

[37]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no 86； Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.332-334； Jean-Louis Thireau，La doctrine civiliste avant le Code civil ，op.cit.；Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.219-238； Jean-Louis Gazzaniga，Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine，Droits，1994，no 20，p.31-41.

[38]其实《圣日耳曼法令》（édit de Sait-Germain）在1679年已经规定“法国的判例”（jurisprudence）是法国法的组成部分，但是这一简短的表达不足以让博士关注法院的作品。

[39]Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.nos 86-107； Jean-Louis Thireau，La doctrine civiliste avant le Code civil ，op.cit.； Jean-Louis Thireau，Le jurisconsulte ，Droits，1994，no20，p.21-27； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.247-253.

[40]Norbert Rouland，Introduction historique au droit，op.cit.no 275.

[41]关于笛卡尔和理性主义的兴起，参见Michel Villey，La formation de la pensée juridique moderne，Presses universitaires de France，2003，p.489 sq.

[42]René David et Camille Jauffret-Spinosi，Les grands systèmes de droit contemporains，op.cit.no34.

[43]Alfred Dufour，Droits de l'homme，droit naturel et histoire： droit，individu et pouvoir de l'école du droit naturel à l'école du droit historique，Presses universitaires de France，1991，p.93 sq.

[44]Jean-Louis Thireau，La doctrine civiliste avant le Code civil ，op.cit.

[45]Jean-Louis Gazzaniga，Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine ，op.cit.

[46]Jean-Louis Thireau，Le jurisconsulte ，op.cit.

[47]Cassanova，Mémoires，Paris，Gallimard，1964，p.57.

[48]Jean-Louis Thireau，Le jurisconsulte ，op.cit.； Jean-Louis Thireau，La doctrine civiliste avant le Code civil，op.cit.； Jean-Marie Carbasse，Manuel d'introduction historique au droit，op.cit.no141； Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.338-343.

[49]Jean-Louis Thireau，La doctrine civiliste avant le Code civil ，op.cit.； André Jean Arnaud，Les Origines doctrinales du Code civil français，Paris，Librairie générale de droit et de jurisprudence，1969.

[50]Cf.Charles-Antoine Cardot，Regards sur le droit en france au temps de louis XVI： le répertoire universel et raisonné de jurisprudence，Clermont-Ferrant，Université de Clermont，1974，p.196 sq.

[51]注意不要混淆兰斯大学教授老费里埃（Claude de Ferrière）和他的儿子巴黎大学教授小费里埃（Claude-Joseph de Ferrière）。老费里埃在1697年还出版了《习俗导论》（Introduction à la pratique）。他的儿子则在1755年把父亲的《习俗导论》扩充为《法律与习俗词典》（Dictionnaire de droit et de pratique）。

[52]关于这些法学家，参见Jean-Louis Gazzaniga，Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine，Droits，1994，no 20，p.31-41.

[53]Jean Gaudemet，Les naissances du droit，op.cit.，p.338-340； Jean-Louis Thireau，Introduction historique au droit，op.cit.，p.349； Philippe Malaurie，Anthologie de la pensée juridique，Paris，Cujas，2000，p.81 sq.； Pierre-Yves Gautier，Jean Domat： l'un de ces messieurs de Port-Royal ，Revue trimestrielle de droit civil，1992，no4，p.529-530； Jean-Louis Gazzaniga，Domat et Pothier，Le contrat à la fin de l'Ancien Régime ，Droits，1990，no 12，p.37-45.

[54]对此点清晰的说明可见Marie-France Renoux-Zagamé，Du droit de Dieu au droit de l'homme，Presses universitaires de France，2003，p.83.“多玛对几何学方法的使用并不像其他流派的思想家那样，意味着接受了令一种新科学得以产生的哲学假设。几何学方法的使用是一种回应基督信仰要求的方法。为了让法官能够在人类社会建立起由上帝塑造、却被人类热情所干扰的仁爱秩序，必须让这些背负这一神圣使命的人以上帝本人所可能判决的方式进行判决。”几何学方法成了一种“能够把一个具体的裁判转变为从一般法则经过逻辑推论而得到的简单结论的方法”。

[55]这些作者用拉丁语写作并采用经院哲学的辩论录形式，所以现在很少人还会去读他们的作品。不过在如莱修斯和多玛作品中一些相似的地方仍然令人疑窦丛生。James Gordley，The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine，Oxford，Clarendon Press，1993，p.69 sq.