中世纪晚期法学博士：法国法学历程

前言：12世纪的“第一次重生”^[24]

中世纪的社会从12世纪开始变迁。经济交换增加，城市迅速发展，随之而来的是人文运动的早期征兆，因为过去由僧侣独享的书写能力已经扩展到俗人之中，所以知识团体也开始出现。此时出现了一种新的思想，认为基督教的仁爱原则已经不足以组织这样一个急剧变化的社会。新社会为了回应新需要，开始寻找新的法律解决方案。需求更多来自于法律的实践家，而非本身还在为扩张自己尚未稳固的统治权而努力的主权者。人们马上就意识到，罗马法提供了一个包括大量可以适用的法律解决方案的宝库。罗马法学家的研究模式于是很快扩展到了整个欧洲。

在中世纪早期，无论是通过各种摘要还是通过深受其影响的《阿拉利克罗马法辑要》（Breviarium Alarici），《狄奥多西法典》仍然为人所知，所以罗马法实际上还是在此时的法学家中保留了一点空间。但还要等到1090年左右意大利北部偶然出土了《学说汇纂》后，罗马法才真正重新闪耀。^[25]虽然优士丁尼的汇编是一份异教经典，但它仍然得到迅速传播，而且引发了极大的兴趣。阿奎那（Saint Thomas d'Aquin）对此的贡献在于扫清了所有宗教秩序施加的障碍。这位后来成为教会官方思想家的神学家同时也是西方世界在希腊-罗马时代之后第一位法哲学家，以关于法律的四种分类为基础建构了一套重要理论。

最顶端的是永恒法。只有上帝和他的圣人可以知晓它，因而没有实践用处，只能正当化那些我们的认知能力无法理解的神迹。神圣法反映了永恒法，而且可以通过启示认知，出现在福音书之中。但是各部《福音书》都没有法律的规定，是否需要假设上帝不但在耶稣降临之前把发现法律的需求交给法学家，而且让他们在道成肉身之后仍保持它？当然不用，因为还有另一种法律——自然法，它更加具有法律的性质、是对神圣法的反映，而且通过人类的理性就可以认知，不需要回溯到任何启示之中。而且，罗马人已经发现了这种自然法之中的大部分内容了，他们自己也使用同样的术语。所以，人们只需要沿着罗马人的道路走下去。第四种法律则是人法（我们也可以理解为实证法），它纯粹是人的创造物。原则上，它必须尊重上帝的命令，并以自然法为模范。但它的具体形成可以在不违背上帝旨意的情况下根据各地的情况而为变通。

就本书所研究的内容而言，阿奎那的建构带来了重要的后果：它合法化了罗马法，用一种世俗的观点正当化了实证法之间的不同，还确立了实证法必须尽其所能向自然法靠近的思想，并预言了这种思想未来光明的发展。

就在阿奎那之前，人们称那些再度给予罗马法存在形式的规范为jus commune，即共同法。^[26]这一表达来源于《学说汇纂》，而且一开始词义丰富。但优士丁尼在中世纪的读者把共同法等同于罗马法。在为自己塑造了一种以罗马法为基础的文化后，博士们开始提出并巩固关于共同法可以超越政治鸿沟、为整个欧洲的交往乃至一切社会组织提供理想工具的想法。只不过没人知道在共同法的名义下受到审视和革新的罗马法到底如何与既存的地方法相适应。正如今天的全球化一样，罗马法当时是所有问题的答案。

这一“共同法”是一种神话，但也是一种带来了最多益处的神话。虽然罗马化或多或少深刻影响了私法，特别是其中技术性的部分，正在形成的民族国家要求的是强化具有各国特色的法律制度，所以共同法只是神话。但它也极大地刺激了法学研究和法律进步，所以益处甚多——当信念强大到一定的地步，它就会产生相应的现实！中世纪的法学不知国界，它使用的是全欧洲通行的拉丁语，僧侣们很好地保存并教授着这种语言。拉丁语是一种学者的语言、罗马人的语言，也是《学说汇纂》使用的语言，它还是教会法学家使用的语言。当时世俗法学并不与教会法全然分离，而且总体上借以更新自己的内容。它也显然是大学的语言，所幸如此，大学生们可以在任何欧洲国家听课。

因此，共同法的概念标志了学者法的回归，而博士们也正是以此为主要动力影响法律的进化。不过这一概念也有局限：当时的博士为此忽略了一些本地属性强烈、难以普遍化的法律领域。

1.学者法的回归

如果人们在不同程度上认为直至10世纪的整个中世纪早期都处于蒙昧之中的话，此后的日子则不可如此轻忽视之，因为一种灿烂的文化在那时发展形成。无论如何，它因为在11世纪和12世纪见证了大学的发明而应该享有不朽的光荣，我们无法想象哪个相对发达的社会可以没有大学的存在！^[27]同样，中世纪还创造了对大学教育的崇拜和教授的特权。在法律领域，基于上述后果，博士们从此以大学教师的形象出现了。作为大学教师的博士是唯一能担得起“博士”称号的人，而除了在极为有限的情况下，他们也是仅有的真正的学者。^[28]

可以用两个类别的专家来解释这一持续了很长时间的趋势，他们也是当时仅有的专家类型：罗马法学家和教会法学家。

1）罗马法学家

a）注释法学家（1100—1250）^[29]。注释法学家（glossateurs）得名于他们为罗马法写的“注释”，他们所引领的潮流曾经风靡整个西欧。这一思潮兴起于当时得到极大发展的大学，他们活动的主要范围在意大利和法国，其中博洛尼亚法律学校又有着无可争辩的支配地位。从12世纪开始，博洛尼亚提供了由市政当局正式组织、为学生发放文凭的真正的公共教育。

注释法学家的方法是在他们的学生面前宣读并评论人们当时称为“律”（les lois）的《学说汇纂》文本。在古代法时代，“律”一词的含义很广，可以指一切在法律上、道德上、宗教上具有拘束力的东西。在法学上则不然，就算它尚不完全是我们现在理解的意义——立法，至少往往也指的是书面文本。所以不难理解为什么中世纪的制定法学家（légistes）会精通《学说汇纂》，换言之，书面的法律本身就具有学说的特征。不论如何，注释法学家们在学生面前解释文本，并首先作为文法学家来解释文本。这种方法的先锋是伊尔内留斯（Irnerius），他同时是一个文法学家和法官，在1112年—1125年于博洛尼亚授课，人们称其为“法律之光”。他的解释一开始以口头注释形式出现，后来则由他本人或他的弟子记录，成为书面注释。

因为他的竞争者和追随者也马上就学会并使用了他的方法，伊尔内留斯往往在自己的注释上留下一些让人们可以分辨其作者的标记，比如他名字的首字母缩写。实际上，注释的方法传播得相当快，关于《国法大全》中篇章的解释急剧增加，他们的作者对这些大不相同的解释争论不休。同时，注释法学家们也写了一些更综合性的专著，称为sommes，用以在现有注释的基础上注解或评论《学说汇纂》的某一部分。

注释虽然看起来琐碎无聊，形成注释的过程却要精致得多，而且完全与其所处的时代语境相适应。法学家重新开始躬耕于法学之沃土时，首先要展开的工作当然是清理田地。即便如此，他们还是为那些急于了解法律至饥不择食地步的实务人士提供了有用的信息。注释为博洛尼亚带来的荣耀吸引着来自全欧洲的学生来聆听伊尔内留斯的授课。此后吸引人们的则是他所培养的“博洛尼亚四博士”——马丁（Martinus Gosia）、胡果（Hugo de Porta Ravennate）、雅各布（Jacobus de Boragine）和最著名的布尔加鲁斯（Bulgarus）。整个12世纪，注释学派开疆扩土，在意大利北部和法国南部尤其活跃，在阿尔勒、阿维尼翁、瓦伦斯、纳博讷、贝济耶，特别是在普拉岑提努斯（Placentinus）任教的蒙彼利埃。“老实说，除了博洛尼亚以外，其他的法律学校都只是昙花一现，它们因为某些教师的出现而暴得大名，又因为其去世而杳无踪迹。大师们云游四方，在此处彼处留下一些未必能得到其真传的学生。”^[30]

由于有皮利尤斯（Pillius de Medicina）甚至阿佐（Azo Portius）这样的法学教授，博洛尼亚一直到1250年都是法学的首都。但终有一天，《学说汇纂》几乎被淹没在不断增加的注释之中，阿佐的学生阿库修斯（Franciscus Senior Accursius）终于在1230年左右出版了别名“标准注释”的《大注释》，对当时浩如烟海的注释去芜存菁，并加以体系化。从此，阿库修斯的注释常常与《学说汇纂》一起出版，比如说，一页分为两栏，一栏是《学说汇纂》，另一栏则是他的注释。在阿库修斯去世后，法学不再对大型注释感兴趣，博洛尼亚法律学校也因此衰退。奥尔良法律学校接过了接力棒，并提出了一种新方法。

b）1250年以后的注释法学派或评注法学派（commentateurs）。这一名称最早指的是奥尔良法学派的师傅们，然后指的是经巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferratis）之笔扩展至意大利乃至全欧的学派。

今人难免疑惑：为何是奥尔良而非巴黎？因为教皇何诺三世在他1219年的谕令中禁止在巴黎和周边地区讲律。这一份导致了奥尔良法律学院创立的禁令究竟在何种具体情况下出现，至今仍然是法史学中聚讼纷纭的议题。一些人认为，法国国王菲利普·奥古斯都（Philippe Auguste）很担心罗马法会成为那些自称罗马帝国继承人的德国皇帝主张其王国之统治权的特洛伊木马，所以他自己乐于见到上述禁令的实施。另一些人则主张，教皇是为了保护巴黎的神学院避免因为法学院的竞争而失去对学生的吸引力才下此禁令的。可以确定的是，巴黎确实还保留了神学中心的地位。虽说如此，奥尔良并非法国北部唯一的法学院，人们同样在普瓦捷、布尔热、昂热和卡昂等地教授法律。

奥尔良的全盛时期是勒维尼（Jacques de Révigny）和他的弟子贝勒佩（Pierre de Bellepeche）在此任教的1250年—1300年。在他们的推动下，注释不再是文本的附加，成了一种创造性的工作。奥尔良法学家们一方面把对文本的解释转变为真正的批评性评论，另一方面则放弃了遵循文本顺序的惯例，而是按照经院方法，根据不同的主题组织他们的思考。他们也对教会法感兴趣，甚至暗中心仪习惯。这些重要的进步让他们甚至把意大利人也吸引到了奥尔良来学习，其中最重要的是皮斯托亚的奇诺（Cynus de Pistoia），他在奥尔良学院式微时回到了意大利，重新振兴了博洛尼亚、帕维亚和帕多瓦等地的大学。他的弟子巴尔多鲁则把他的计划发扬光大。

巴尔多鲁可能是中世纪最伟大的欧洲法学家，至少是最有名的。他让罗马法具有了高度的可操作性。他就像一个古罗马的法学家那样工作，把罗马法当作有生命的法律，并让它不断发展丰富以满足实践需求。他甚至偏离文本的用词以实现对罗马法精神的忠诚。（人们）需要做的并不是努力重构罗马人的罗马法，而是找到文本背后的实质精神。其实注释法学家也是这么做的，只不过他们采取了较为低调的方式。至于巴尔多鲁，他的行为举止就跟罗马人一样。他编写了数百条建议和对《国法大全》的建设性评论，还有针对不同主题的专著。他的“法则区别说”还为国际私法奠定了基础。在巴尔多鲁以后，他的弟子巴尔杜斯（Baldus de Ubaldis）延续了巴尔多鲁的工作，并让“意大利方式”（mos italicus）为全欧所接受。“意大利方式”的特点在于强调平实地评注文本（因此人们称巴尔多鲁的追随者为“评注法学家”），以及把重组后的罗马法与来自教会法、特别立法和市政法规的各种元素整合在一起。

不仅如此，巴尔多鲁最后还处理了共同法（Jus commune）和其他法律渊源之关系问题。注释法学家认为，等同于罗马法的共同法原则上享有至高地位，但其轮廓却不甚清楚。在模糊或者没有法律规定的情况出现时，当然要适用罗马法，但在没人能确切说明是否存在当地规则的时候，共同法也要排除当地法的适用。而巴尔多鲁则把与欧洲其他的法律规则整合并变得更为丰富后的罗马法视为共同法。而且他认为个别法（Jus singulare）仅仅适用于很有限的范围，除此之外都应该适用共同法。这一规则是现在法律冲突中技术性解决规则的前身，在今天演变成了区分法律人和门外汉的“驴桥定理”，也为共同法的意识形态注入了一些内涵（译注：“驴桥定理”最早指的是《几何原本》中的等腰三角形两底角相等定理，据信可以用来判断一个人在几何学上是否入门）。如果说对欧洲共同法的追求从未真正成功，那么当时的人仍认为需要为此不懈努力。

注释法学派已经开始使用、又由出版了《问题集》的勒维尼扩张的问答方法（quaestiones）在巴尔多鲁派法学家手上发扬光大，直至产生了真正的长篇专论。其做法是提出一个和真实或虚构案例有关的具体法律问题，然后假设自己投身于一场聚讼纷纭的争论之中，人们不仅需要展现注释法学家所倚重的学术权威之间的交锋，而且要根据他们的文本精神展现不曾明言的论证，还有来自正义、神圣法、自然法的基本原理。对问题的回答则来自评注者的实践关怀，使用当时属于重要创新的类比也是完全可以的。回答也可以表现为“律条宣告”（Declaratio legis），从而以扩张、例外或限缩的方式确定某一个条文的适用范围。正如在拉别奥处一样，法律来源于案例及其解决，而不是早已存在的规则。

但其兴也勃，其亡也忽。在15世纪，巴尔杜斯弟子们不再扮演创造者的角色了，他们要么满足于重复大师们说过的话，要么致力于对大师行述的再注释。人们可能需要生造一个词“后-后注释法学”来形容他们。如果我们要研究此时罗马法持续的重要影响，就不能不去考察它和教会法那自相矛盾、令人意外的婚姻了。

2）教会法学家

还是在博洛尼亚，大约在1140年，一名叫格兰西（Gratianus）的加默度会（Camaldule）修士受到罗马法革新的启发，撰写了他的《教会法汇要》（Concordia discordantium canonum），后人往往称其为“格兰西法”。该作品标志着教会法的革新。教会法当然不声称自己要规范全部的社会生活，它只规范教会的内部组织，以及一些特殊的领域，如婚姻。在某些领域，教会从来不担心福音无法提供现成答案，而在其他领域，它还需要法律。而且最方便的做法就是借助罗马法的技术，保留教会自身的宗教特性。曾经有一个人们奉为圭臬的说法“教会生活在罗马的律法之下”，它即便在罗马帝国衰亡后依然如此生活。

不过，教会法的独特性在于它历经几个世纪的积累而形成。在罗马起源的基础上，教会奠基人们的作品首先为教会法加入了一般性的规则。然后又出现了历任教皇的谕令，以及历次公会编订的“正典”（canon）——教会法（droit canon）正因此得名。这些渊源本身已经充满了矛盾，更不用说一些私家编纂的文献中的谬误让情况更糟。在千禧年时，面对分裂威胁的教会以维护统一为己任，加强了教皇的权威，修正它的法律之中不和谐的部分。这后一项事业的第一个成果就是在罗马法复兴的帮助下完成的《教会法汇要》——一部很可能由多名作者共同完成的皇皇巨著。它对各次会议的决定进行了必要的清理，删除了无关宏旨的枝节，并实现了整体的融贯性。

虽然《教会法汇要》有私人作品的特征，却取得了巨大的成功，而且教士们常常援引它作为论据，以致它取得了官方认可的效力，并且成了某种形式的“基督教《学说汇纂》”。还因为《教会法汇要》也和《学说汇纂》那样吸引了学者的评注，两者可以被放在一起比较。和罗马法一样，教会也有自己的博士，他们阅读和解释教令（Décret，所以人们也叫他们教令学者décrétistes），撰写了许多教令汇编的作品。12世纪末，博洛尼亚的教授胡古齐奥（Huguccio de Pisa）发表了一份重要的教令汇编，几堪与阿库修斯的《标准注释》相媲美；它重现了教会法的罗马渊源，要求在宗教渊源出现空白的时候以罗马法作为补充的判决依据。

这一信息在一代又一代教会法学家间流传。教令学者既学习罗马法，也使用罗马法。不仅如此，历任教皇往往曾是教令学者，在他们数量众多的立法作品教皇手谕（Décrétale）中也受罗马法启发。新一代的博士研究并评论这些手谕，所以又催生了和教令学者不同的“手谕学者”（décrétaliste）。我们可以从中举出菲斯奇（Sinibaldo Fieschi）——后来于1243年—1254年在位的教皇英诺森四世、因为编纂《格里高利九世手谕汇编》而出名的“霍斯特西斯”、苏萨的亨利（Henri de Suse，dit Hostiensis），还有在13世纪末先后出任芒德主教的迪朗叔侄（Guillaume Durand）。

教会法和罗马法之间的婚姻在大学中结出了果实。博洛尼亚大学的法律学子要学习“一种和另一种法律”，哪怕两个领域的大师往往无法达成一致意见，甚至经常出现激烈的争论。但从冲突中诞生了进步，两种法律又都与对共同法的追求紧密相连。我们现在该来看看学者法对法律生活的影响了。

2.博士对法律演进的影响^[31]

即便在古罗马，博士们的影响也一定是间接的。在中世纪，这种影响依然是间接的，并四处扩散。它在不同的国家、法国的不同地区和不同的法律部门产生了不一样的后果。

1）一种扩散的影响(www.xing528.com)

罗马发明了法学家，中世纪的罗马法学家重现了他们的精神，虽然罗马诉讼赖以产生的条件在他们的时代已经不存在了。相比之下，中世纪的贡献不那么耀眼。中世纪的发明创造是把注释变成了一种纯粹的理论科学，虽然注释法学家——至少其中一部分人——也曾用这种科学服务实践。但是，中世纪毕竟还在大学中创造了公共教学，极大弥补了上述缺陷。就算注释法学家们的教学过于关注文义和抽象的方面，未来的实践人士在课堂上还是络绎不绝。因为他们需要罗马法来改善实践，哪怕法学教授们关心前者、彻底忽略后者。这种实践与理论在法学中脱节的不便利在文艺复兴时期变得更严重，但在当时还只是小问题，在教学和科研中更关注实践评注法学家的出现也让上述脱节不那么明显。

随着曾经的法律学子成了法官、律师、公证人和公务员，罗马法以不同于古罗马时代的形式扩散，教会法亦然。其中，公证人扮演着核心的角色，因为他们代理客户起草法律文书，并且在起草过程中遵循罗马法学家的技术。其目的无非是在出现纠纷时，可以让法官不由自主地受他们引导，从罗马法的知识出发进行裁判、超越习惯。至于习惯，法律从业者惯于按照自己的方式描述并校订习惯，但并不总是能保持同样的忠诚度。因为这些受过良好罗马法和教会法教育的实践人士相信自己能够在此过程中改良习惯，至少绝对不会在无意间犯下什么错误。但是不论有意无意，他们都把习惯罗马化了。

整体而言，受过罗马法教育的法律家（legistes）往往是社会上的活跃人士，而且在任何地方都身居要冲。卡佩王朝（987—1328）的君主从最优秀的立法学家中挑选出自己的廷臣，这些经挑选的学者也因为参与了逐渐增加的王室立法而正当化了自己的名头（至少在我们眼中如此）。更不用说那些后来成了教皇的教会法学家——英诺森三世、格里高利九世和英诺森四世，他们发布了一份又一份的教皇手谕。简言之，学者法通过渗透，成了社会的一部分。

而且，在人们重新审视、修正，乃至基督化和经典化罗马法之前，罗马法已经在当时展现出了属于书面法的巨大优势。没有正式书面记载的习惯只能为那些实践它的平头百姓所知，那些接受罗马法教育的法官对它们并不了解，国王一般也不会根据百姓们一直生活的地区中的习惯来统治。同样，诸侯的立法和没有被收录于汇编的法院实践也只能在很有限的范围传播，毕竟书面记录的权威在当时作用重大。所以，从根本上说，《学说汇纂》为律令背书并非偶然，因为在有疑虑的情况下，书面作品最终具有了法律的效力，哪怕它是在另一个地方、很久以前、用当地人完全不了解的语言写成的。以上考虑部分解释了为什么在中世纪人们会普遍把罗马法作为“写就的理性”而适用。所以罗马法和严格意义上的法律有所不同，法律在原则上不需要以理性作为其适用的前提。但是正因为罗马法仅仅以理性作为其适用的基础，它在不同地方渗透的效果便大不相同，取决于它遇到了何种抵抗。

2）一种不平等的影响

首先是在公法领域，卡佩王朝的君主一开始不信任罗马法，但马上打消了自己的疑虑。在立法学者的帮助下，君主们从罗马法中发现了可以辅助自己行使权力的部分。乌尔比安就曾说过：“君主所喜欢的一切都具有法律的效力。”君主们乐得听从这一类的训诫。而且国王们更从罗马法中发现了一套关于国家的理论，在现代国家开始成型的时代，国家理论尤其宝贵。

在私法领域，罗马法在各处的运气并不一致。它在法国南部很大程度上取代了原有的习惯，在法国北部则让习惯得以留存，只是在某种程度上渗透于其中。^[32]要理解这一出现在13世纪的差别，必须回到历史地理的面向。法国南部因为地理上接近罗马的发源地，它的习惯早在罗马扩张时就和罗马法融汇了，那可是罗马法复兴之前的一千年！所以南部完全没有给入侵者任何抵抗。北部的习惯则在日耳曼传统的基础上建立起来，从而更能抵制罗马法的影响。不过北部习惯法中不同的部分抵御罗马法入侵的能力又有不同，取决于人们编纂习惯法的水平。那些仅仅存在糟糕编纂的领域肯定是和那些人们以高度融贯性和准确性编纂的领域是不一样的。

即便在所谓成文法地区，人们也仍然从来没有把罗马法当作完全具有法律效力（de plano）的法来适用。当时的规则是，当罗马的法学家（或中世纪罗马法学家）对问题的解决方法“为习惯所接受”的时候，它才会成为法律。在南部，罗马法向习惯的转变屡见不鲜，但在北部，重要的是中世纪罗马法学家的技术工具——词汇、分类和概念等，而非罗马人对法律问题提供的现成答案。比如公法与私法之间的区分、人身权和物权的区别、各种合同的分类、除斥期间的概念、用益物权、地役权等观念深深植根于法国法律文化之中，并且让法国法在纷繁复杂、各不相同的法律解决方案中仍维持自身的一体性。

实际上，在其他的欧洲国家也有类似的情形——虽然各自的特征还是很明显。罗马法的技术，甚至是罗马法的解决方案，或多或少影响了德国、意大利和西班牙。正因为如此，我们仍然可以讨论一种“欧洲共同法”而不过分扭曲词义。英国从这一传统中分裂出去。诺曼征服者完全不需要罗马法，他们只想用普通法统治撒克逊人。这种普通法尽管名称令人迷惑，其实和共同法毫无关系，因为它唯一的意义在于令诺曼征服者的权力超越于纷繁的地方习惯之上。此项事业要求找到适应不列颠现实之特殊主义的方法，在此境遇之下，结合岛民心态，罗马法的普世主义倾向看上去不能提供任何帮助。

所以，即便有一代代博士的努力，中世纪罗马法学家的学者法还是没能真正在英国复兴，而且此后也只对日常实践有非常偶然的影响（实际上它只在衡平法上发挥一定作用，因为衡平法院总是围绕着接受了罗马法教育的教会法学家和立法学家）。总体而言，关于普世法的美梦即便在欧洲跨越了政治界限，却在三个坚如磐石的障碍面前偃旗息鼓。首先，民族国家对它们自己的法律有至高无上的决定权。其次，法律并非政治上中立的事物。最后，英国继续在罗马法的大道之外另辟蹊径。我们今天仍然能够目睹类似的现象：当欧洲人试图统一并梦想实现一种共同法的时候，英国人说的语言与我们欧洲大陆的人民所说的大相径庭。

我们就罗马法说了很多，但学者的教会法作品同样在一个宗教占据重要地位的社会中发挥作用。正是在他们的影响下，婚姻的同意主义定义最终取得了胜利，并且成了我们文明的基石。那么我们同样还要指出，教会法还贡献了禁止结婚的情事和婚姻不可撤销之特征。同样，教会法学说还令人可以把刑法构筑于个人过失和补偿性的刑法观念之上。必须提醒读者的是，罗马人刑法观念的基石恰恰是唯一社会整体性。最后，罗马对质式的程序也让位于源自基督教的纠问程序。教会法学家也同样是重要的程序法学者，正如迪朗六世（Guillaume Durand l'Ancien）在他的《法镜》（Speculum judiciale）中展现的那样。

学者法的影响在不同领域大不相同。在习惯仍然带有明显原始特征的诉讼法领域，学者法影响很大。它在合同法和刑法也很重要，但是在更加保守的家庭领域则作用有限。^[33]

前述发展让人以为学者法无所不包。我们不能受此种幻象迷惑，中世纪的博士忽视了一些非常重要的法律领域。

3.博士们忽略的法律领域

中世纪的法学博士在很大程度上是书籍的孩子。他们只关心书面文本，所以研究立法或者发表了的学说。真实的情况是，他们关心这些文件并非出于纯粹理论的追求，同样希望能够为实践提供帮助，但在实现这一目的的过程中，他们不会利用除了文本以外其他的方法。文本就是他们唯一的研究对象！他们从来没有想过要研究那些没有成文的法律渊源，如习惯和判例。

在13世纪，越来越多人开始编纂习惯。然后，在一个世纪之后，人们也开始编写判例的汇总。但是博士们并不理解这一做法——虽然它因为只需要私下完成而非常便利，也不会参与这项计划。而且他们也不认为在这些作品形成后自己有必要像评论《学说汇纂》一样讨论它们。对于判例，法学家们的漠不关心持续到了19世纪！从16世纪开始，法律学者们将认真地讨论习惯，但那也是在国王的权威小心调查汇编习惯之后。因而我们注意到，只有那些官方的书面文件才能吸引古代法时代博士们的注意力，因为他们的集体心态养成于学习《学说汇纂》的过程中，他们无法想象如何通过其他的质料工作。

到底谁关心习惯和判例？那些实务人士肯定是关心的，但只有他们中那些几乎从未成为学者的人。这种实践与理论之间的分野在罗马法时代没有先例。哪怕在中世纪晚期实践多少有些被孤立的时代，这一后果仍是学者法之消失而非法学家自愿退出的后果。

不论如何，就算并非为了丈量学者法之失语所带来的漏洞，我们也有必要就习惯和判例说几句。

1）习惯^[34]

矛盾的是，12世纪的国王、诸侯和市镇还是开启过一些对习惯的官方编纂，但这些活动仅仅出现在法国南部；恰恰是在这里，习惯法让位于罗马法，或者至少可以说让位于一种中世纪大学罗马法教授的教学所催生的法律。相反，北部的习惯从来不是官方编纂或习惯书（livres coutumiers）评论的对象，却维持了很长的时间。在习惯领域，非正式的反而要比正式的更加坚实。

习惯书出现在13世纪，在15世纪前有较大的发展。但是它们的质量和作用各不相同。于一省之内，对习惯的校订会有过度一般化的倾向，因为省内习惯的校订者并不了解所有辖区的状况，如诺曼底和普瓦图这类规模的领土之内还会有未进入校订者法眼的地方习惯。相反，把研究对象限定在更小领土范围的校订往往能更忠实地反映习惯的现实。正是在博韦附近的克莱蒙镇（译注：旧地名，在今皮卡迪利大区，位于巴黎以北），可称为此类作品之大师之作的《博韦地方习惯》（Coutumes du Beauvaisis）在1283年由博马努瓦（Philippe de Beaumanoir）编纂（译注：中文常把Philippe de Beaumanoir译作“菲利普”，但是本书作者在下面的段落称其为“博马努瓦”，译文从之）。他也是中世纪习惯法学家中唯一称得上大学者的人。出色完成了大学学业后，他继承父业在克莱蒙成了一名兼理司法的行政官员。行政与司法的双重权能让他不仅能用优雅而准确的方式说明习惯法上的规则，而且能评论习惯，甚至能就附近其他地区的习惯或巴列门的决定进行比较性的评论。不过，在习惯法学家之中，博马努瓦只是孤例。

不论水平如何，习惯法学家所拥有的权威都是纯粹学说性的，他们并不在法官面前宣誓。此外，他们因为只经受过罗马法的教育，实际上对习惯的了解也很有限，当事人却往往通过习惯主张自己的权利。所以当事人的争论要求法官来确立习惯。路易九世时期为在诉讼中证明习惯是否存在而确立的习惯认可调查（enquête par turbe）在形式上相当复杂，在结果上则不可预期。为了消除这种不便，查理七世在1454年发布了著名的《蒙蒂-勒-图尔敕令》（Ordonnance de Montils-Lès-Tours），启动官方的习惯编纂。虽然现在不清楚他当时是否有此意，对习惯的编纂在结果上都强化了王权。

敕令在原则上要求全国都编修习惯，但真正着手进行的只有法国北部和南方几个习惯还没有完全湮没无闻的地方。编纂活动持续了将近一个世纪。在这一漫长的历程中，编纂的技术随着时间改变，最终吸引了一些对此项事业感兴趣、希望提出建设性批判的博士。所以，人们在编纂后期认为，重写一些此前辑录的习惯是有用的。而在这一过程里，历史也悄悄从中世纪进入了早期现代。

一旦经由王权官方化，习惯的性质也就改变了。一些作者认为编纂把习惯变成了国王的立法，另一些则认为此说夸大了事实。至少我们必须承认，编纂好的习惯成了一种介乎于纯粹指导行为的真正习惯和严格意义上的法律之间的渊源。无论如何，博士们对此关注甚少，不过他们对判例的态度也没好到哪里去。

2）判例^[35]

如果习惯在很长时间里为想要证明它的人提出了相当的困难，那么这种困难在巴列门（即各地高等法院）于具体案件中确定了习惯存在的情况下不复存在，因为此时只需要援引相关判决先例即可。所以，在律师、检察官或官员的心中，自然而然地产生了用书面形式保存这些判决从而证明习惯之存在的想法。然后，他们又向前迈了几步，编辑了重要判例的汇编。这种记录始于14世纪，由我们称之为“判例学家”（arrêtistes）的人完成。不过，对重要判例的编辑不过是在以一种不太完备的方式重复最高法院官方辑录或《欧里姆》（Olim）而已。因为和拉贝（Joseph-émile Labbé）这样的19世纪的著名判例研究者所写的作品不同，中世纪的判例学者仅仅抄录或总结判例，然后按照主题分门别类，而不会更进一步。他们有时候也评论判例，但往往非常简短，而且学术性也不足。因为他们需要的不过是一种实践工具而已。而且判决本身不载明判决理由的文体特征显然也不鼓励人们评注它们。判决理由的缺失来自于代理司法的理论。原则是国王在作出决定的时候——无论是何种性质的决定，都不需要给出理由，所以那些代替国王、以国王之名义行使管辖权的机构也可以对此缄默不语。

例外的是，有些判例学者也成了真正的评注者。比如说活跃于14世纪末的勒科克（Jean Le Coq），他就以问答录的方法展示判例。正如博马努瓦是习惯学家中仅有的大学者，勒科克也是唯一一个研究判例而可以被称为学者的人。他的辑录最初只是为了便利自己的律师工作，其后则为那些效仿他却天赋欠佳的实务人士提供了极大的方便。博马努瓦在文艺复兴时期的博士中吸引了一些追随者，和他不同的是，勒科克在整个现代只有一些水平低劣的模仿者，完全配不上他的英名。

对中世纪的总结

虽然有些阴影地带，中世纪在12世纪以后整体上对于学者法而言是一个光辉的年代。学者法继承并发展了罗马人的遗产，不过法学家的风格改变了。在古罗马，法学家以中立的方式工作，而且他们的意见大量地成为实证法，以至于他们同时是一种法律的永久渊源、作者，和一定程度上的教授（但只在私人场合偶尔教学）。中世纪的法学家则不具备让他们可以利用免费咨询意见的社会地位，因为他们主要的工作是在大学里面提供公共教学——看上去没有罗马人那么光鲜，但也有新的伟大之处。这一职业让他们从来不会成为完全的实务人士，也为日后的纯粹理论埋下了种子。还可以说，他们生活的世界里已经有大量的法律渊源了，所以他们只能以比罗马前辈弱得多的方式影响法律。但必须说，中世纪的法学家和古罗马法学家一样，是优秀的作者。

通盘考虑之下，中世纪的法学家绝不畏惧和任何人比较。恰恰相反，他们发明了一种关注文本的传统，我们当代仍很大程度上在使用的教义学也由他们奠基。更何况他们高举大学、知识和后来我们称之为“科研”的旗帜。他们为西方世界带来了长久的大学学习品味，我们今天仍然生活在其中。

至于中世纪法学家给他们在现代的继承人留下的遗产，现代法学家继续耕耘其中某些田地，另一些则令人不解地进入了休耕环节。我们总结现代法学家时自然会留意到这种对照。