法国法学：帝国法到学者法的演变

概述：新的法律渊源^[13]

帝制时期，法律渊源出现了整体的改变。制定法地位的上升和其他法律渊源的相对失势开始于从奥古斯都（Gaius Octavius Thurinus，Augustus ）到戴克里先（GaiusAureliusValeriusDiocletianus）这一段元首制（principat）时期。而且当时的制定法已经不像以前那样经人民投票通过。立法从此属于皇帝了。他一开始用元老院来间接通过法律，而后更直接通过皇帝敕令（constitutions）来立法。这些敕令包括了诏书和公开答复。然后，在专制君主制（dominat）时代，立法还是唯一的法律渊源。至少在西方世界，这一既专断又喜怒无常的君主制，到476年才灭亡。

在整个共和国时期，立法的数量很少而且主要出现在公法领域，所以私法还是在实践的基础上自下而上发展起来的。但后来罗马既成了一个当时的世界性强权，又变成了绝对君主制，中央集权的行动逻辑骤然支配了立法（此时不仅包括公法了）和公共行政功能。其代价便是古典司法机关光荣不再，同样成为牺牲品的还有法学家。

从公元1世纪起，裁判官诏书就开始停滞不前了。每个新取得职位的人都重复着他的前任公布的文本。在大概130年前后，哈德良皇帝（Traianus Hadrianus）据此命令一名伟大的法学家萨尔维乌斯·尤利安（Salvius Julianus）撰写了一份长期有效的诏书，从而把裁判官法正式定型。3世纪以后，裁判官和他所服务的两阶段诉讼模式正式成了历史。一种被称为“例外诉讼”的制度出现了，并实际上成了普遍的规则。这一诉讼中，带来正义的是皇帝的官员。^[14]在这一改革之后，法学家的重要性显著降低，并在不久之后也和裁判官一样消失了——或者说，他们只留下同样的名头，伴随这一称呼的群体一去不复返。

至少，法学家在共和国之下延续了两个半世纪。如果我们只看他们作品的数量和质量，或许会认为法学家在元首制时期仍有惊人的蓬勃发展。但这只是具有误导性的表象：法学家现在只评论，不创造。当他们的评论都变得冗长无味时，无可掩饰的衰落也就随即在君主制时代到来了。

1.元首制时代的虚假繁荣（公元前27年—公元284年）

一开始，皇权无法忽视法学家的重要性而不去利用他们。法学家首先从皇帝那里取得了官方的地位，随后又因为事物的自然发展而巩固了作为作者的地位。

1）因皇权而取得官方地位的法学家

从帝制早期开始，法学家们意识到自己正受到威胁。他们正变得越来越遗世独立，影响力也在减弱。他们希望能对此有所作为，所以形成了一个学派。不过我们这里说的是思想意义上的派别，而非制度化的教学机构，因为后者当时还不存在。当时其实有两个相竞争的学派，即萨宾派（Sabiniens）和普罗库鲁斯派（Proculiens）。我们今天并不十分明确到底是什么让他们针锋相对。此后最令人瞩目的区别则存在于那些由皇帝授权的法学家和那些没有得到授权的法学家之间。

实际上，皇帝们并没有正面削弱法学家的权力，他们的策略是把这种权力为己所用，而采取的具体措施就是授予一部分法学家说出法律的权力。于是便有了jus publice respondendi，即对法律问题为官方回答的权利。当所有得到授权的法学家能够形成共识时，他们的回答对于裁判官而言有拘束力。

我们现在很难确定这种授权开始的准确时间。它可能是在奥古斯都治下就存在了，至少肯定不会晚于哈德良时代。但是我们有足够的理由相信，正是官方的授权让萨宾派和普罗库鲁斯派的对立在2世纪早期烟消云散。可能对法律问题为官方回答的权利出现在1世纪早期，只是其出现的具体日期还是难以证实。^[15]

官方授权让罗马法学家取得了一场代价高昂的皮洛士式惨胜。理论上说，博士们得到了最高程度的褒奖。纯粹的知识现在成了权力，而且是法律认可的权力！一方面，那些没有取得授权的法学家则名誉一落千丈，如果说法学家当时已经形成任何群体的话，他们因此而分裂，而且群体整体的力量减弱了。另一方面，那些取得了授权的法学家不再因为他们自己的工作而获得权力，反而事实上成了皇权的一个组成部分，丧失了他们曾经据以建立自己权威的独立性。证据是，历任皇帝都把他们中一部分人征召为顾问。他们活动的变化合理地解释了为什么萨宾派和普罗库鲁斯派作为学派风光不再，而法学家个人的重要性则不受此衰落的影响。在元首制时期，重要的法学家还是很重要，甚至可以说在整个罗马历史上没有其他的法学家比他们更重要。但是当他们继续提出自己的建议时，他们却不再以此创造法律了。确实，他们因为承认法学家意见的立法而以私人甚至公开的方式参与了案件的审理。但无论如何，他们的建议越来越接近对立法文本的解释。他们也正通过在其著作中评论已经存在的法律而获取可持续的荣耀。

2）因评论而地位稳固的法学家

法学家们大体上都是作者（在他们的弟子眼中也或多或少是不需备课的教师）。写作在他们的工作中有极高的重要性。此外，元首制时期的学术争论特别繁荣，人们广泛地使用古代的伟人、正义、实用性和理性作为论据支持自己的论点。数量众多的学术作品让法学如北极星般耀眼。但争论中最清楚的部分从此不再与法庭有关。作为顾问和法学权威之法的罗马法，如今虽然全面且多样，但已经开始面向过去而非将来，成了写就的作品。

法学家们特别注重对他们提出的建议和论著的汇编工作，这类汇编可能是像各种《学说汇纂》（Digesta）那样属于理论作品，也可能像不同的《法学阶梯》（Institutes）那样属于教学用书。在超越了决疑术阶段后，法学家们正努力发展一种理性方法。不过，他们毕竟从实践中来，所以从来没有想过去尝试17世纪以来支配了西欧法学思想的那种极端的合理化。^[16]韦伯（Max Weber）曾经写道：“对于古代的法学家来说，由于罗马思想中的分析本质，对体系建构的倾向性就算不是全然不存在，至少也是很不重要的。”^[17]

与其历数当时所有法学家，我们不如仅仅用每一代法学家中最重要的人物作为例子，看看他们的命运。我们此前已经提到过拉别奥。不同于那些通过讨论重要法律行为来发展法学的前辈，这位生活在奥古斯都治下的法学家采取了从对个案的研究出发、从中抽取规则的方法，这种方法很受其他法学家的欢迎。在1世纪和2世纪之交，我们必须提到杰尔苏（Celsus），他是扩张解释的践行者，而且因为把法律定义为“善良与衡平的技术”（ars boni et aequi）至今仍为人所知。同样重要的还有永久诏书的起草人尤利安，他对罗马法进行了较为完整的校订。在2世纪安东尼王朝“五贤帝”时期，彭波尼（Sextus Pomponius）和黎巴嫩法学家盖尤斯（Gaius）编纂了他们的大作。彭波尼对此前法学家的观点进行准确的归纳和总结，有时也反对他们。盖尤斯的《法律阶梯》则是第一部伟大的教学用书，其篇章结构至今仍为《法国民法典》所继承。^[18]在193年—235年的塞维鲁王朝时期，罗马学说闪耀了最后一次光辉。乌尔比安（Domitius Ulpianus）可能是最伟大的罗马法学家，至少他因为他的《学说汇纂》成了引用率最高的法学家，而且他对万民法的发展至今仍是经典。但同时代还有保罗（Julius Paulus）和帕比尼安（Aemilius Papinianus），《引证法》确认了他们高于其他法学家的权威地位。更晚些则出现了马尔西安时期的莫特斯丁（Herennius Modestinus），他对婚姻的定义启发了后来的教会法学家。

上述作者中大部分都是权倾一时的人物。他们的权势有时候太大了，反而招致不幸。卡拉卡拉帝（Caracalla）下令处死了帕比尼安，乌尔比安则遭执政官们暗杀。他们的厄运让继任者谦卑行事。虽然这些伟大法学家已经成了高级官员或皇帝的顾问，但他们仍继续给人们提供建议，也让法学继续作为无可替代的学科存在，正因为如此，他们能理解罗马法的精髓，并为法律的发展指明方向，不至于犯过度抽象的谬误。假如当时有纯粹的理论家，他也无法完成罗马法学家的任务。伟大法学家的存在让元首制时期成了法学家的黄金时期，罗马法也成了万世垂范的丰碑。但此时黄金般的灿烂光芒其实是落日余晖。

2.君主制时代的失势（284年以后）(www.xing528.com)

最后一代的罗马法学博士持续工作至3世纪前期。但随着裁判官的消失和民事诉讼新机制的出现，他们的建议也不再重要。从此，不再面向实践的法学逐渐枯萎，直至消亡。它最后的成就是在很大程度上定型和保留了古典罗马法。学者法就是如此在3世纪逐渐失势并最终在君主制时代消亡的。但在一段时间的沉寂之后，此前取得的成就又在5世纪和6世纪得到了某种程度的升华。学说先经历了死亡，再重显圣容。

1）学者法的死亡

在君主制时代，好的法学家还存在，却不再享有荣耀。他们中最优秀的人还是像前辈那样出任公职，但保罗和乌尔比安的前车之鉴让他们避免太过招摇。学者法的衰落可总结为三个词：停滞、汇编、教学。当然，教学本身不是衰落的形式，反而应是一个可喜的现象。但它替代了科学，而非为科学提供帮助。

停滞：法学家继续写作，但主要是实践性作品，其中充满了谦卑，却不见学术性的反思。我们在只使用了伟大学者之作品的《学说汇纂》中很难见到此类作品的痕迹。

汇编^[19]：在3世纪末，两位兼具实务人士和法学教授身份的法学家格里高利（Gregorianus）和赫尔摩格尼（Aurelius Hermogenianus）完成了最初的两份私家罗马法汇编。他们的作品——291年的《格里高利法典》和295年的《赫尔摩格尼法典》是为实务人士提供帮助的立法决定汇编。很快，另一些水平参差不齐的汇编也付梓了。大约在一个半世纪后，随着立法数量与日俱增，皇权开始编订官方的立法汇编。从5世纪末起，古罗马帝国分成了两个不同的政治实体：以罗马为首都的西罗马帝国和以拜占庭为首都的东罗马帝国。拜占庭皇帝狄奥多西二世（Theodosius II）让他的法学家编订了第一本官方立法汇编：438年的《狄奥多西法典》。这部法典同样在罗马适用。西罗马帝国在476年灭亡。只有拜占庭帝国还延续至15世纪，并依然适用罗马法。《狄奥多西法典》仅限于立法。527年—565年在位的拜占庭帝国皇帝优士丁尼（Justinianus）采取了不同的策略，他组织了包括实务人士、法学教师在内的法学家队伍，让他们编纂了一本最具野心的汇编。这一团队的牵头人特利波尼安（Tribonian）本人便是一位先教授法律、再成为官员的人物。

教学：考虑到真正的法学教育终于首次出现这一事实，必须给君主制时代记上一功。从3世纪开始，法学教育不再是私下进行的了。法学教授开始公开授课，而且向所有人开放的教学机构也出现了。不过这些学校把法律和其他学科放在一起讲授，也从来没有完整和体系性的教学方案，因为它们毕竟还远远不是中世纪才出现的那种严格意义上的大学。另外，此时的法学家也不像我们今天一样懂得教学相长的道理。他们大抵是些实务人士——往往是演说家和律师。他们的教学质量似乎也参差不齐。（即便）5世纪在贝鲁特曾经出现过一个非常优秀的法律学校，但晚些时候，在他发布《学说汇纂》的敕令中，优士丁尼还是表达了对当时法学教育的愤怒。

昔时的法学已经不复存在。此后，至少皇权曾努力尝试过让学者法重现生机。

2）学者法的重显圣容

在426年，西罗马处于瓦伦丁尼安三世（Flavius Placidius Valentinianus）治下，拜占庭则还是狄奥多西二世时代，一部最具有象征意义的皇帝敕令诞生了，人们称之为《引证法》（Loi des citations）。^[20]当时，法学家们已经失去他们的特殊地位很久了，无人再享有皇帝认可的权利说出法律。事实是法学家已经成了皇帝的职官，所有有拘束力的解释（rescrits）都以皇权为依据。

然而，我们不妨说，《引证法》给了那些已经作古的法学家、那些已经作古了两个世纪的法学家官方承认的地位。这恰恰证明了两段时间之间法学家的衰落。根据该法律，得到认可的伟大法学家不能再受质疑。然而，人们一贯以来把他们作为学术权威来引用、从他们的观点中提炼出法庭前所需论证的习惯得以保留。只不过这样的论证此前仅仅是具有事实上说服力的权威，现在却因为《引证法》而有了法律上的效力。从此，盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安和莫德斯丁的共同观点开始拘束法官。

如果伟大法学家之间出现了分歧呢？规则是依据他们中大多数人的观点。而在不分上下的情况下，就要采取帕比尼安的观点。当需要解决的情况连帕比尼安也没有讨论过的时候，法官将自由地选择到底受谁的约束。《引证法》还规定，在五大法学家都没有讨论过的情况出现时，法官可以根据他需要解决的具体诉讼的形式和需要考虑的其他法学家的意见进行裁判——前提是五大法学家曾经援引过他们。

我们此时看到了一个殁后的胜利。伟大法学家的思想并不像那些官方认可的法学家那样立刻转变为法律，而是在许多年之后才有了法律的效力。这种情况恰恰说明了其思想的生命力和价值。这种思想不但击败了所有的竞争者，更经受住了时间的考验。

一个世纪之后，优士丁尼再次回到了最基础的问题。把学术观点都转化为法律，就要求法官必须处理各种观点之间的不同，而且程序的形式主义特征让他难以正确处理个案的真实情况。与其如此，不如把伟大法学家的意见体系化、现代化，从中找出在漫长的岁月中体现的共性、找出他们所能预示或带来的罗马法上的重大发展。这样一来，学说拥有了至高无上的地位，优士丁尼也在某种意义上为一千多年的法律经验下了结论。

结论：优士丁尼的汇编（528年—533年）^[21]

优士丁尼的汇编《国法大全》分成三个部分，其中前两个部分是由实务人士编纂的。第一部分是《法典》，实际上是自哈德良以来的皇帝敕令的集合。第二部分是《学说汇纂》，或者用希腊化的术语，称“潘德克吞”（Pandectes），毫无疑问是书中最重要的部分。它挑选并排列了伟大法学家的意见，大部分来自乌尔比安，但也包括了盖尤斯、保罗、帕比尼安和尤利安等人，这让《国法大全》不再是一部简单的汇编作品。最后是由教授编纂的《法学阶梯》，它是一部按照盖尤斯体系写成的教科书。

《国法大全》的结构证明，即便立法的数量激增，罗马法的特征还是其根深蒂固的学说特性。今天，想跟优士丁尼一较高下者将会满足于其中立法的部分，也会援引足够的专著或教科书，后者对于理解文本的意思是必要的。显然，如果出于在实践中使用的目的（正是优士丁尼的目的），一个学说观点的选集在今天不会有太大的相关性。相反，要想对罗马法有直接和实践性的了解，这样的选集不可或缺，因为它正是罗马法的精髓和实质。在这一意义上，《学说汇纂》在拜占庭帝国具有官方的效力，而且可以在诉讼中引用。法学家因此得到了更多的赞誉，而且并不止步于此，因为他们的作品将在欧洲古代法特别是法国古代法中重新焕发活力。