概述：起源于程序的法律[2]
我们现在认为每一位公民只要能够证明自己应该享有一项利益，都有权向法院起诉，但这个观念对罗马人而言是完全陌生的。在罗马，当事人要是没有执法官对他提起诉讼的许可，是不可能看到自己的案件得到裁决的。甚至可以说，整个罗马法正是构建在诉讼分为可裁判性和实质的判决两个阶段这一前提之上的。
可裁判性阶段其实更加重要，它发生在罗马法意义上的“法官”面前，我们今天会更倾向于认为此人是一个经由选举产生的公务员或官员——毕竟罗马人的公职由选举产生。此时，该官员首先是咨询者，当事人在对方在场的情况下向官员陈述争辩事由，并要求发放一个特别种类的诉，以便开始裁判审的过程。一旦此一请求得以实现，就可以说他已经完成最艰难的部分了，司法的大门已向他敞开。在裁判审阶段，当事人一般需要等待执法官所指定的法官在详尽研究事实后作出判决。不过这些法官只不过是从贵族里选出的一些普通人，因此更像我们今天所说的仲裁员。
在共和国早期，听取当事人争议的执法官到底会作出什么样的裁决多少有些不可预料。为了结束这种武断裁决的情况，平民们经过激烈斗争，终于让著名的《十二表法》得以在公元前450年编纂问世，我们今天但凡要讲罗马法，都不可能不提它。人们现在并不直接了解这部法律的内容，似乎其中至少有一部分是对古老而简单的习惯实践的编纂，但它无疑是一种法治状态的开端，因为它确保了每个公民只要满足某些条件，都可以获得司法救济。为此，《十二表法》简单列举了一些有相应之诉的具体情形，称为“法律之诉”。从此，只要出现为法律所规定的案件，执法官都必须允许起诉，并指定法官。
此后，在公元前367年，另一种专业官员——裁判官——取代执法官，承担了给予人们参与诉讼之资格的任务。但是在裁判官出现的最初两个世纪里，他们还并不是完全意义上的法律专家，在法律方面的专业化程度并不比执法官高。我们有更强的理由相信，同样的论断也适用于法官，因为他们只是业余、偶然参与诉讼的人，而非常设的专业法官。这种制度安排导致的一个看上去特别惊人的结果便是，法律的门外汉掌握了整个司法系统，其中一方受制于法律之诉的严格形式，另一方则不具备任何制度性的特征。特别需要考虑到的是，在整个共和国时期，成文法其实甚少干预私法领域。于是，知识渊博的法学家可以自由地在当事人无法通过诉讼主张自己利益的时候施加自己的影响。
所以我们说，学者法在罗马史最古远的年代已经存在了。更晚的时候，法学家在罗马法大规模创造的年代登上了历史舞台。他们取得了本来属于祭司的地位，其实质就是祭司的世俗化版本。所以，我们应该先研究属于祭司的时代（大致从公元前5世纪到公元前3世纪），然后再研究属于法学家的时代（从公元前2世纪开始）。这一时代划分同时也恰好对应了罗马法历史发展上的另一个转折。在第一段历史里，执法官和裁判官都听任祭司引导，而后者对《十二表法》十分虔诚，在面对新的社会发展时小心翼翼地一点点扩展法律之诉的范围；法学家们则将教会裁判官无中生有、创造新的诉的艺术。
1.祭司和法律之诉的扩大（公元前5世纪—公元前3世纪）[3]
祭司的权力同样也先后以两种不同的形式出现。他们首先通过保密进行统治，其后却吊诡地通过泄密维持权力。前一种形式的权力主要存续于公元前3世纪以前；新的权力形式则最终宣告了法学家时代的到来。
1）祭司的原初权力
祭司属于僧侣团体，这一机构（的出现）远早于罗马共和国，它的形成可以追溯到罗马王国时期，甚至到时间本身尚未苏醒的远古长夜。正如他们的名称（法语pontife，拉丁语pontifex）所显示的那样，人们本来寄望他们能用宗教的力量佑护桥梁（法语pont，拉丁语pons）的坚固——这当然是一项实用而高尚的任务。此后他们则有了更具特权性质的职责，同时需要执掌宗教和法律的事务。还是在罗马王国时期，我们可以说他们最终获得了佑护整个社会之坚固的地位，因为他们已经同时是司法年历、司法诉讼和法律科学的主人！[4]但是，我们还不知道到底这种地位的上升是在何种条件下实现的。戈德梅（Jean Gaudemet）是这样写的：“对于这一远古的年代，我们所说的一切都是不确定的。唯一能基本确定的是祭司们享有‘对法律的垄断’。他们是唯一有足够的知识了解和形成法律的群体，所以也就拥有了让法律得到尊重的必要权威和特权。”[5]
随着《十二表法》的生效，实际上是实务工作者的祭司们丧失了一部分权力，但他们仍继续把持权力中最重要的部分长达一个半世纪之久。这一权力与司法诉讼的形式主义有关。在当时的罗马，原告只有在说出或者令人说出一些具有严格规定的仪式性话语以后，才能获得诉讼资格。如果无法满足仪式中的形式要求，他的主张将会遭到拒绝。同样，法律行为只有在满足了特定的复杂格式要求的情况下才能够生效。而只有祭司了解这些格式要求，他们小心地避免外泄，以便自己仍能掌控法律实践。因此，这种实践也就包括了种种神秘的因素、一直僵化不变，保留了宗教色彩。即便平民多次要求改革，诉讼的特征还是至少在150多年里没有太大的改变。直至公元前304年，各种格式要求最终流传到祭司团之外的社会阶层。在同一时期，执法官取代了祭司团，获得了对司法历的掌管权。[6]自此，人民可以不经祭司而直接提出诉讼，而祭司别无选择，只能放弃把自己的权力建立在秘密之上的做法，转而把传播他们的法学作为权力的新基础。
2）祭司们的新权力（公元前3世纪以后）
祭司们的新权力缓慢形成于公元前3世纪，这标志了决定性的一步。自此时起，罗马的势力、财富和领土都明显扩张，新的法律需求应运而生。祭司们研究这些新的需要，并以此让自己的科学服务于当事人、执法官和法官。实际上，罗马社会当时也开始世俗化了，所以祭司们不得不追随这一潮流。从此，祭司们把日益变成一种荣誉职的宗教职务，和各种选举产生的公职以及随之而来作为公共人物的生活结合起来。他们乐于提供自己的建议（responsa），以此维持垄断。
这些建议最初完全是非正式、私人性质的。它们满足的是当事人的需要，在诉讼或者合同缔结过程中引导他们的行为。后来出现的正式的公共咨询意见，满足裁判官和法官的需求，因为罗马的诉讼程序和我们的不一样，当时的司法人员可以就一个纯属法律领域的问题咨询一位或多位专家的意见。在公元前250年左右，第一位平民出身的祭司仅仅为了让百姓了解法律而提供公开的意见，他真是法学教授的祖师爷！无论如何，祭司们的建议都是免费的。他们有别的收入来源，只希望通过这种活动维持他们的权力和地位，并由此培养一个受他们影响的民选法官群体。
提供法律建议的实践马上展现出其实用性，并推动了一项重要的进步。法学从此变得可以顺应时代潮流，也愈加丰富起来。法学开始脱离了与宗教信条相呼应的形式主义。它去除了神秘和魔术的特征，成了说理和理性的学科，而且至今亦然。不过，祭司的宗教起源仍令他们的法律建议至少模糊地保留了一些神谕的特征。祭司们以权威的口气说话，虽然他们的语言此时已经能为人理解并令人信服而非盲从了。这一特征不但留在了祭司们身上，而且至今仍有回响。
不过，“权威”一词含义模糊。祭司们只享有学者们的权威。他的权力只是一种事实，以其学术上的特殊地位为基础。在他们的影响下，罗马法成了一种“权威的法律”，也就是博士们手中的法律；与之相反的是“专断的法律”，也就是通过日常的立法程序施加政治权力的法律。[7]
多亏了祭司们的法律建议，罗马法才在一系列个案积累中得以成长。执法官乐得听从他们论证有力的说理，伴随着曾经严格的法律诉讼逐渐扩张，罗马法的宝库也从此开始出现。换言之，法律不再仅仅意味着立法，它随着实践的脉动向前发展，因为祭司们正是货真价实的实务人士，可以从最为日常的诉讼中获得他们创造性的灵感。更重要的改变的发生时机已经成熟。(www.xing528.com)
2.法学家和新诉的创造（公元前2世纪以后）[8]
第一批世俗法学家在公元前2世纪的开端：祭司丧失了对提供法律建议的垄断权，他们的知识也为各种不同的实务人士的小圈子所共享。随之出现了平民阶层的法学家。法学家地位的提高也带来了裁判官地位的提高，直至后者超过了前者。我们看到，在第一个阶段，裁判官对法学家亦步亦趋；到了第二个阶段，情况却遭到逆转。但是，在两个阶段之间无法画下一条明确的边界，只有一系列晦暗不明的转变。
1）引领裁判官的法学家
作为祭司的继承人，法学家却没有像祭司组成僧团那样形成自己的组织。他们首先是一些要人，属于贵族或官员，以实务人士的身份提出法律建议。他们经常把自己的建议和对现行法的评论汇编成册。他们也教学，但都是私下教学，一般是不公开的，目的是培养自己的继承人、巩固自己的特权地位。整个公元前2世纪到公元前1世纪，他们的人数和影响持续增加。在他们的推动下，罗马法以巨人的步伐前进，远远超过了古老的《十二表法》。但让法学家得以创造古典罗马法的恰恰是裁判官，因为法学家本身也不享有任何正式权力。
裁判官的任务不仅仅是指定法官，还需要确定法官到底要在哪个具体法律部门中寻找争议的实质解决方案。最初，《十二表法》预先决定了法律部门的分类，要是规则不需要在历史中根据新的要求而发展的话，裁判官可以径直引用相关的规定。但是，法律之诉的扩张让他们的工作变得更复杂了。
但在解释中极大扩张的法律之诉还是完全无法满足当事人需求的情况仍时有发生。裁判官发现，他们不得不在法学家的推动下迈出决定性的一步，并且为当事人提供全新的诉——“判例之诉”（actio praetoria）或者“事实之诉”（actio in factum），它们都不需要以任何立法文本为前提。其实这一趋势从公元前3世纪就开始了，到了公元前2世纪则更普遍化。在裁判官没有法律之诉可据以决定的时候，他可以在两造同意的前提下写一份简明而内容丰富的文本，称为“格式书”，用以指示法官在证据呈现于其面前、事实清楚确立的情况下，如何裁判当前争议。不应把这一旨在协助诉讼的书状混同于过去的诉讼程序中当事人必须完成的那种格式要求，后者恰恰不是为了让法律适应新要求，而是一种保守主义的元素。
然而裁判官要鼓起勇气作出新的格式书，必须仰赖无可争议的作者——法学家们——所享有的权威和特权。这些法学家的同代人视之为新罗马法的创造者，并且只对他们言听计从。这种做法无可非议，法律也由是成了一种真正的科学。
以上经验让法学家享有了“审慎之人”（prudents）的美名。有必要解释一下这个罗马人从古希腊哲学中得来的术语：在罗马人的理解中，“审慎”（prudence）是一种美德，让人能够区分正义和不义。人们在使用完全实践性的法学技艺时，需要通过知识与智慧、人性与直觉来实现这一美德。所以，这一词在拉丁语中的含义和法语中的意思没有什么关联，唯一的共同点可能是它们都强调经验主义的行为方式、拒绝冒失。
Jurisprudence一词也在此时第一次出现。它字面的意思指的是审慎的美德应用于法律领域。但关于它实际上的内涵，人们有不同的理解。根据不同的解释，它指的可能就是我们今天所说的“学说”，可能是法学家的活动，可能是法学，也可能是审慎之人的法律——在这种理解上也可以说就是法律本身。或者说，我们是否也可以认为它混合了以上所有的意思？其实，罗马法意义上的jurisprudence对应的是以下整体事实：一种持续与法庭和法律实践之外的学术性反思融合互动的法律。这一现象今天已经不复存在，所以把它翻译成现代语言的尝试毫无意义。它虽然和我们今天所说的“学说”有些共同点，但这是一个更丰富、更变动不居的概念。我们的“学说”诞生的年代，组成法律的种种元素彼此分离，这在罗马是不可想象的。
法学家无法永远独享jurisprudence的特殊地位。当他们把裁判官从立法文本的严格要求中解脱时，他们也为自己创造了法律生产中的竞争对手。
2）追随裁判官的法学家[9]
在公元前2世纪，裁判官越来越有魄力地运用他们的想象力。在大约公元前150年左右，《阿布兹法》（Lex Aebutia）把实践中裁判官创造新格式书的实践合法化了。可以认为，古典罗马法时代正是从此开始的。[10]从此，裁判官从立法中获取了创造法律的权力，法律既给了他权威，也为他提供了方法。罗马法进入了裁判官法的时代。[11]其结果是，法学家的角色不再那么具有决定作用，而且地位也略有下降。至少此后他们将马上居于把裁判官发明的法律问题之解决汇编成集的地位。
但裁判官自己也可以把他们的作品汇编成集。和所有的罗马官员一样，裁判官有权以诏书（édit）的形式为公开的正式宣告。裁判官的职务是年度性的，当时习惯的做法是新任裁判官在入职时发布诏书，宣布那些他将要致力于实现的诉。所以裁判官诏书有以年为单位的时间性。就像我们现在公共财政领域的预算法案一样，诏书以其详细说明之创新约束此后的诉讼。罗马法因而明显一年比一年更加丰富和完善。
对此，法学家的反应是让自己的活动多样化。他们出于教学目的公开发表自己的见解，并将其编纂成文集。他们更倾向于以某种方式把裁判官的创造体系化，也就是把仍然带有高度决疑术性质、关注个案的法律组织成体系，而且他们作为作者的技艺如今更为重要。[12]但这并不意味着他们的地位在提高，而是恰恰相反。似乎是昆塔斯·斯喀埃沃拉（Quintus Mucius Scaevola）撰写了第一部伟大的民法教科书，这可能是人们第一次把法律的操作根据方式和空间进行分类。不过因为这部教科书并未留下任何残片，我们也只能如是猜测。这位古罗马的演说家和法学家后继有人，苏尔皮其（Servius Sulpicius Rufus）、特雷巴图斯（Trebatius Testa）和拉别奥（Marcus Antistius Labeo）都是他的后来者，他们既评论裁判官的诏书，也写作一些篇幅更长的作品。
按照罗马皇帝马尔西安（Flavius Marcianus）的说法，人们把裁判官当作“活生生的法律喉舌”。这是否意味着罗马法成为裁判官法之后就不再是学说性的了呢？真实的情况是，裁判官法的结构具有根深蒂固的学说性。如果我们沿用刚才的比喻，可以明确的是裁判官不再是法学家被动的代言人了。但他们也并不凭空创造些什么，恰恰相反，他们依靠此前学者们的成就工作。对他们而言，当事人和法官随时都需要学者的建议，这些建议在法律的创造中至少发挥着间接的作用。所以共和国末期仍是学者的黄金年代，甚至帝制早期亦然。但是法学家的角色在帝制时期将发生重要变迁。
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