我们已经提到,不存在一个单义的“学说”概念;它包裹了三种不同的现实,而其中每一种在不同的法律体系中都有不同的样态。没有任何一个国家可以主张自己拥有最理想化、最纯粹的学说原型。理想的学说到底应该谨慎还是张扬?应该有广泛影响还是安守作为反对派的位置?呈现于伟大专著还是日常的教科书?高度组织化还是自由散漫?不同的法学家有不同的集体或个人偏好,会对上述问题给出不同的答案。而且我们也没有足够的时间和篇幅来研究现存全部模式。所以我们会把研究的范围限制在21世纪初的法国学说、它的历史渊源、与相反模式的比较,不去过多涉及其他内容。
法国模式和其他继受罗马法国家的模式有相同的根源,它的基础是我们的法学家的知识建设。不管他们是否对此有所认识,法学家们都在学说形成过程中留下了自己的印记。根据它自身的逻辑,这种模式本身是可争议的。比如说,它为书写和发表保留了支配性的地位,并完全忽略了口头表达,以致“口头学说”这样的说法根本不存在。这种情况看起来完全是偶然的。另一个例子是,在书面作品中,我们又认为其中某些作品并不是“真正学说性的”,但区分的标准却又不是客观的真实(但也绝对不是纯粹的主观,比如说关于本书不是学说作品的观点基本得到了一致认同),而是一种法国作者们认可的相对真实。这些认识论上的困难在本书后面的部分还会遇到。但从科学的角度说,我们必须把法国学说看作一种知识建设,研究其所是,而非其所应是。
至于我们还将涉及的在时间与空间中的短途旅行,它们其实很重要。法国模式实际上深受历史影响,而且有意义的历史并不仅仅是《民法典》之后的那段岁月。它的根茎远及中世纪的学者和更古老的罗马法。除此之外,我们在习惯的力量下总以为法国模式明显且无甚新意,它的独特性只有在和其他模式的比较中才能显现。只有把它和完全相反的美国模式放在一起,我们才能真正了解法国模式。
我们将依次讨论学说概念的历史根源、法国目前学说的地位,以及美国的对照模式。
【注释】
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[1]Cf.André Jean Arnaud,Les Origines doctrinales du Code civil français,Paris,Librairie générale de droit et de jurisprudence,1969.
[2]那些似乎要通过主张学说只是权威人士的立场从而把它从法律渊源中排除出去的学者,实际上仅仅把它从正式法律渊源的序列中排除了。所有人都同意它在不同的情况下可以是实质/现实的法律渊源或根据,并承认它对实证法的影响。
[3]“可以用两个相互补充的意思定义学说。它首先是由研究法律的人提出的所有关于法律的观点的集合。它同时也是法学家群体,包括了教授、法律顾问、法学博士、学位论文或专著的作者、律师、法官、生意人,也就是那些写作以阐明实证法、提出关于立法之解释或司法裁判质量之见解的人。”Jean Brethe de La Gressaye et Marcel Laborde-Lacoste,Introduction générale à l'étude du droit,Paris,Sirey,1947,no 317.
[4]Philippe Jestaz et Christophe Jamin,L'entité doctrinale française ,Recueil Dalloz,1997,vol.108,no 22,p.167-175.
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