法国法学历程：作为法律渊源的学说

所有为人们所接受的定义都围绕着一个中心思想：学说是所有作者的集合，也就是整个群体。这个没有任何法学家会反对的想法本身正来源于那些属于学说组成部分的作者！换言之，学说的存在是自我确立的，并自我定义为一个群体，因为是且只是它自身主动为自己设定了这一包容性的概念。如今，把学说作为所有作者之整体的习惯已经深入人心，因为法学家们不断在他们的日常话语中把学说人格化。每个人都会从中读到诸如“学说认为”“学说批评”“学说主张”之类的用语。学说同时又是一种法律渊源。^[2]这些表达显示，每一位作者并非仅仅以其个人的名义言说，他同时在某种程度上以一个相当模糊甚至有些神秘的整体的名义言说。以上观点此前便有人提出^[3]，当本书作者几年前发表一篇短评时^[4]，并没有提出真正新颖的观点，只是补充了一点看法：在这一整体背后是法学教授的群体，他们有自己的内部权力分配，有自己的体制性和书写仪式，在很大程度上形成了学说场（champ doctrinal）的结构。

其实，大学教师群体在作者之中占了压倒性的多数，只有行政法领域是个例外。而且每个人都会注意到，法学院中延续的大学传统和法学写作的固定规则之间非常明显地彼此渗透。法学写作正说明，虽然各种观点之间存在着显而易见的多样性，但是无论从内容还是形式上，只要下笔写作学术作品，人们总会毫无例外地采用大学里教授的模式。简言之，学说似乎有一种标志其成员的语言和行为习惯。于是我们有了另一个补充证据说明，不能认为作为法律渊源的学说可以减少到只包括无数法学家个体中那些第一流的人物，否则就是对以上如此明显的现象视而不见。

但以上以整体概念为基础草就之解释并不令人满足，因为我们还希望了解学者法为何在一个给定的时代——也就是一个世纪之前——成了一项社会事实，一项与教授群体紧密相连的社会事实（需要再次强调行政法是个例外，最高行政法院的法官在行政法领域的学者法中扮演了重要角色，而且与大学教授形成竞争关系），而这才是主要的难题。或者说，我们要探究为何教授/作者们突然就把自己界定为“学说”。他们或许有明确的目的，却从来没有系统地表露出来。要解答这一问题，我们必须首先细致思考他们的话语和语境，然后发掘隐藏在字里行间的想法。即便我们对此投入了数年的精力，仍只能对法国的情况略加说明。不过，正如和作者交流的那些外国同行所谈到的那样，虽然各国情况有所不同，但在各个继受罗马法的国家中都可以找到类似的现象——如果不是完全一样的话。毕竟没人会认为德国和意大利的同行会形成和法国一模一样的学说。

我们的解释如下：法国学说形成于19世纪与20世纪的变革之中，而且绝非偶然。通过确立一系列相当于教义学（dogmatique）的法学经典作品，它在此时形成了独特的身份认同。教义学本身毫无新意，它早就出现了，我们甚至可以说从罗马法时代起，法学家从来没有在他们的学术研究中采取任何其他的方法。真正的创新是自称为“科学学派”的法学家在这一时刻把教义学理论化了。我们还将说明这种理论化是为了反对彼时正在形成中的社会科学，因为它们威胁了法学的独立性。

必须认识到的是，法学家直至当时仍然在社会问题方面有着无人可以分庭抗礼的话语权。在这一领域，他们曾一直是唯一的专家，因为没有其他学者能够质疑他们处理社会问题的方式。借用德国法律思想中经典的说法，就算他们处理的是“应然”（Sollen）而非“实然”（Sein）问题也无妨。但社会科学虽然有时会把视野投向应然，它们所研究的重点仍是实然问题，于是它们的突然兴起让法学的研究者不得不面对一个要紧的问题：到底是否有必要在他们传统的科学中加入来自其他关于社会之学问的认知方法？在一些短暂的尝试后，对于法学溶解于社会学的恐惧最终占了上风。象征性的事件是，《法哲学与法社会学文档》期刊在1940年停办后，于1952年复刊时成了我们现在所知的《法哲学文档》，删去了“法社会学”的字样。法学明确而不容置疑地把自己归为了一种教义学。

于是，法国法学家确立了他们和社会科学之间的分离，并保持了他们的身份认同。也同样是因为如此，学说自我建构成了一种共同体，并和大学教授共同体越来越一致，因为只有他们才是高水平的教义学之实践者。除了行政法以外，实务界人士几乎不见容于这一共同体。学说变得越来越同质化，也越来越像某种整体，即便它是非正式的。(www.xing528.com)

而且这种状况在我们的时代依然延续。人们谈论科学学派总是用过去时态，但事实是该学派的教诲还从未遭到拒绝或抛弃。恰恰相反，正是在科学学派之舟与水上留下的波纹中，诞生了一种展示法律的法国风格。这种风格很容易辨认，而且在每次国际会议上都会为外国法学家所留意。真要仔细研究的话，法国法学家的特色绝非形成于昨日。从16世纪起，其他欧洲国家就已经开始讨论讲授法律的“高卢方式”（mos gallicus）。但是，这种风格到了20世纪才有了清晰的轮廓。

这种风格几乎是绝无仅有的。除了比利时法学家和少部分的黎巴嫩、魁北克法学家以外，没人曾希望并努力模仿它。它的底色当然是一种教义学，但用一位著名的德国人的表达方式来说，这是一种“平衡的”教义学（译注：此处的“著名的德国人”指的是约翰·塞巴斯蒂安·巴赫，作者使用的表达方式来自于他的《平均律键盘曲集》）。这一点成了法国教义学的特色。此处，体系精神必须自我调节以适应其他的一些偏好，包括了对无用的抽象化的拒斥、对清晰性无与伦比的关注、对用例子阐明法律的偏爱、对哲学思潮的敏感等。所有这些都和谐地融合并由流畅的文风表达。其原因在于法国法学家追求用自己的优雅吸引别人，而且根据外国同行的自白，他也确实实现了自己的目标，乃至过犹不及、招致外国同行的咒骂……

所以，虽然人们一般不这样说，但认为存在一种从科学学派沿袭而来的“法国学派”（的说法）绝无夸张的成分。但我们的法学家却意识不到自己的特点，还觉得他们的方法是对一种普世科学的表达，而且倾向于更节制地称之为“学说”。我们却看到这两种不同的称谓之间的距离没有那么大：巩固了学说的，恰恰是法国风格！而且更明显的是，学说在每个国家都会有自己的风格，其独特程度各有不同。

所以，法语中学说的概念看上去同时包括了独立形成的权力、一个法学家共同体、一种平衡的教义学所带来的诱惑。但这些目前还是晦暗不明的，而且关于学说的学说性观点（其实也没有别的观点了）悄悄混合了真实、虚构、言外之意。真实的信息是，学说确实是一种由其法律渊源地位赋予的外部权力。要把这种权力缩减到个体现象则是一种虚构，认为实际上属于法国特色的方法有普世的科学特征同样是一种虚构。最后是不曾言明之事：被人们堂而皇之当作正统接受下来的概念掩盖了共同体内部的权力，要么是因为学说的成员没有意识到自己的权力，要么是因为行使或者服从这种权力让他们的精神自由感到厌恶，要么就是因为执掌大权者恰恰最喜欢否认权力的存在。一次在时间与空间中的快速旅行能帮我们挑战一些庸见。