法国法学的历程：作为一种法律渊源的学说

如果学者法和实践的最终分离是一系列偶然事件的结果，那么学术反思和创造法律的决定之间的分离则具有结构性的特点。原则上说，知识探索和政治责任担当很难兼容。很少有博士能同时胜任部长、立法者、法官这样需要做决定的角色，例外只在于那些本身也需要写作长篇论述的职位，如政府专员或普通法的法官。除此之外，知识分子和决策者的品质本身属于两个不同的世界。想象一下，当一位实务人士编写教科书的时候，他也会把两方面的活动留在工作和性格的不同部分，而不是混为一谈。

但是，就算嘴上不说，所有人心里都把学说视为一种权力，因为它是与立法、判例、习惯并列的又一种法律渊源。它可能是间接的、非正式的法律渊源，又可能像某些人主张的那样只是权威人士的立场（autorité），但仍不妨是法律渊源。正是在法律领域，不存在纯粹科学。法学的研究不可避免地涉及对法律规则的解释，并随之提出法律问题之解决方案。同样不可避免的是决策者在工作中考虑某些由博士提出的见解，并因此实质化学者们本处于潜在状态的权力。在历史上，学说自身也取得了影响深远的胜利。且不说古罗马那些创造了罗马法的法学家，要是没有中世纪注释法学家们把一部分法律罗马化，那些规则将会永远处于纯粹地方性的状态。我们的《民法典》编纂者也大量参照了旧法时代的作品，有时甚至直接摘抄多玛（Jean Domat）和波蒂埃（Robert Pothier）的作品。^[1]19世纪的学说成功地让一部简洁而抽象的法典容纳了纷繁复杂的日常实践。在我们的时代，大众还是不会去读法学作品，因为它们的作者坚决反对用常人能理解的语言来表达，但法官和准备立法或规章的公务员们可不能不读这些作品。

在上述情况中，我们无法不指出确实存在着一种学说权力（pouvoir doctrinal）、事实的权力，它纯粹是说服性的，却无可否认。学说的影响力取决于每个社会的不同条件、它相对于其他法律渊源的力量、不同的法律部门，还有学术作品的水平高低，但无论如何它从来不是空洞的。只要学者法存在，博士仅通过评注法律便参与了法律的生产。更重要的是他们参与了法律的再生产：学术作品确保了法律体系历经多次改革仍能保持其延续性。(www.xing528.com)

学说只能以说服性的声音说话，所以初看起来是所有法律渊源中最弱的一种。但它在某种意义上又是最强的，原因有二：一方面，学说享有自我构成的特权，不同于立法或法官，它的权力和存在并不取决于任何外部规范，而纯粹取决于它的质量。另一方面，学说把各种法律渊源置于实证法之整体中考虑，从而让其他法律渊源变得可以理解、揭示它们的意义。它还可以改变其他法律渊源。“我的法典输了！”拿破仑在知道对《民法典》条文满怀敬意的马勒维（Jacques de Maleville）开始出版第一部民法典评注作品时，曾如是说。就算拿破仑在这个问题上过于悲观，而且有些军人遗风，这一学说作品至少显示了其创造者的地位：从某种意义上，学说主张立法和判例是什么，它们就是什么！所以，学说裹挟了其他法律渊源。

不过，无论是出于学术上过度的谦逊还是其他原因，一些博士试图最小化他们的影响。在一个广为流传的讲话中，学说把自身的作为法律渊源的角色降低为那些有能力启发新的判例或立法文件的个人特权之集成。但这些零散的想法无法遮蔽集体思考之成就，而且本身产生于其中。认为学说权利可以被缩减为个人特权之加总的想法把法学家群体描写得很谦卑，却把个人描写得极其倨傲。这种想法禁不起详细的推敲。我们仍坚持，作者们形成学说并不意味着个人特性的简单堆积，而意味着一种集体构成的法律渊源；而且，这种法律渊源由他们自己划定。