法国法学历程：学说对应物与欧洲西部大陆国家的现实

上述轶事特别能说明问题，因为它向我们展现了“学说”一词在一般用语和法律术语中意思的不同。它的一般意思在《罗贝尔词典》（Le Robert）中表达作：“一系列人们视为真实的观念，且人们据以主张对事实的解释，或引导或指导人们在宗教、哲学、科学等领域的行动。参见‘教条’‘观点’‘体系’‘理论’‘主张’。”（译注：《罗贝尔词典》是法国的权威词典）在这一含义上，人们在谈论“学说”的时候不会使用单数定冠词修饰，仿佛只有一种学说，因为这样做没有任何意义，而只会谈论关于某一个问题的某一种学说：比如说天主教会的社会学说、马克思主义的阶级斗争学说（或理论）等。简言之，人们可能把任何意见，哪怕是最粗糙的意见，也视为“一种学说”，并根据情况不同加上各种形容词：“好的、神圣的、符合原旨的、错误的、腐坏的、有害的、颠覆性的”。这一系列修饰词同样来自《罗贝尔词典》。

同一本词典倒也提到了该词在法律术语中的特殊意义：“意图展现或解释法律的法学作品之整体，区别于‘立法’和‘判例’。”但这个定义是不完整的，当一个法学家使用它的时候，更可能指的是在亨利·卡皮唐协会（Association Henri Capitant）的《法律词汇》（Vocabulaire Juridigue）中提到的四种意思：“那些教授法律或者撰写法律相关作品的人所共同持有的意见；法学出版物之整体；法学出版物作者之整体；在较狭窄的意义上，指那些人们对某个法律问题所表达的意见……关于某一制度或者法律问题的观念。”

我们无需考虑其中第四种意思，因为它无非是《罗贝尔词典》中的日常词义在法律领域的表现而已，法学家显然只把它放在最不重要的位置上。一方面，第一种意思似乎给了一种社会现象的模糊线索：这一定义暗示有可能存在一个法学家共同体，作为我们平常所称“科学共同体”的法学分支。另一方面，第二和第三种意思更增强了这一想法，因为它们既呈现了法学作品的“整体”，又以明确的方式呈现了那些书写法学作品之人的“整体”。于是，我们似乎便触及了法国法学家谈论的学说之“整体”中最重要的部分。

所以，甘沙尔（Guinchard）和蒙塔尼耶（Montagnier）两位先生，在《法律术语词典》（Lexique des termes juridiques）中直奔主题的做法值得赞许：“指作者们的思想。在延伸的意义上，指作者之整体。”但这一因简洁而令人印象深刻的定义省略了太多的信息，因为它没有明确说出其所指的毕竟是一个行动着的、极具影响的群体。

“学说”还指全体作者的思想。然而正如与校长对话的那段轶事所说明的那样，发明这一词之衍生涵义的是且仅仅是那些法学的作者：正是他们，以此为名组成了一个整体。人们可以说学说自封为学说——这仅仅是一种不含任何贬义的陈述。人们应该考察这一多少有些夸张的用语的近代或古代的起源和它明显或隐藏的意思。

至少可以说，“学说”的现代用法本身并不古老，在19世纪后半叶才出现。此前，法学家用的是“作者们的学说”（la doctrine des auteurs），亦即他们所共有的意见：从历史的角度看，这是该词最常见的意思，所以亨利·卡皮唐协会的《法律词汇》才把它作为第一个义项。正如我们在本书中将要看到的那样，在法学期刊发展及随之而来的观点大幅增多后，人们才开始使用“学说”作为一种新的表达方式。这种用法既说明了作者形成集体力量的自觉意识，又体现了他们有意无意间对确立自身地位的意志。然而必须立刻指出，这一相对晚近的表达并未在所有地方都得到认可。

“学说”当然不是一个纯粹的法国特色。另两个法语地区也以与法国极类似的方式使用它：曾与我们用同一部《民法典》的比利时，以及现行的《新民法》仍与我们的《民法典》高度相似的魁北克。三语国家瑞士也使用这个词以及它在德语和意大利语中的同义词。《瑞士民法典》第1条在成文法沉默、判例和习惯均未能提供个案之解决方案时，让法官依据学说裁判，这也是学说首次从外部、经由立法者确认。我们还会看到，《瑞士民法典》的起草者胡贝尔（Eugen Huber）恰恰是在他的法国好友惹尼（François Gény）和萨莱耶（Raymond Saleilles）的影响下，才写下了这一条（规定）。(www.xing528.com)

同样，在欧洲西部的其他大陆国家，如德国、意大利、西班牙等，也存在着“学说”的对应物。但是只要跨过英吉利海峡，我们就不再能找到相同的事物了，或者只能找到一些形式上弱得多的类似产物。这一观察在其他普通法国家也能成立，本书将以美国为例说明。

这一不同很好解释。既然学说的概念指的是作品及其作者整体，它所出现的地方也就自然而然是那些博士们于法律之体系化乃至法律之形成都起重要作用的地方，也就是那些罗马法传统的国家。无论我们想的是法学家对罗马法的创造、《法国民法典》深刻的学说渊源，还是莱茵河另一边（译注：即德国）的教授法（professorenrecht），情况都是一样的。在英国，既然法律的创造由法官完成，远离大学和罗马法，不存在回音也就一点不让人惊讶了。

现在，我们得谈谈这一新罗马式学说概念之下所包含或隐蔽的那些现实了。

在他们开始自发谈论学说时，法学家便在事实上创建了一个法律的范畴；然而他们却没有考虑，或者更准确地说，不知道该往这一范畴中放些什么内容。不同寻常的是，该范畴的内容在事后的发展中悄然出现，形成于一系列范围广泛的辩论之中。事实上，关于学说的研究还十分片面，而且仅停留在法律渊源这一种视角下，其概念本身从未得以完全理论化，所以需要完成的工作还有很多。

主要的困难乃在于，继受了罗马法的国家的法律人用“学说”一词表达的不是一种，而是三种不同的现实。其中只有一种是罗马法传统所独有的，另两种的适用范围则更加广泛。无法区分这三种现实的结果是，人们产生了一种印象：学说只有唯一的意思，而且普世皆然。

可以贴上“学说”标签的包括以下现实：其一，随处可见、绝不限于罗马法传统的学者法现象。其二，同样随处可见的现象是，那些生产知识的人向做决定的人施加的影响，换言之就是学者法在一切它存在之处所扮演的法律渊源角色。其三，还有一种仅仅在罗马法传统下出现的现象，即学说也指学者集体，但是每个国家中这一群体的构成大不相同。