全球体育法的生成与体育立法理论研究书名

从法学理论对法律类型的划分来看，“国家法”或者说“民族国家法”（National Law）是法律秩序的基本类型。随着国家与国家之间的交往，又出现了调整国家之间关系的国际法（International Law）。所以，国家法和国际法是传统法学理论对法律秩序类型的基本划分。然而，随着人类社会的发展，法学理论也在不断发展，尤其是随着法社会学的发展，全球化时代的到来，法的“国家中心主义”理论被逐步撼动。“全球法”作为一种区别于传统二元法律秩序的新的法律秩序被一些全球法理论的倡导者视为第三类法秩序。

本章所要论证的“全球法”就是第三类“无国家的全球法”（Global Law Without a State）。其具有如下特征：并非由某一国家制定，其影响范围突破了国家的界线；是形成于全球化的社团、市场、职业共同体内，也就是形成于全球化了的各种行业社会内部，是基于各全球化了的社会领域的规范需求；无需国家强制力保证，不以国家为中心，其主要是基于私人秩序本身（契约）产生，它并不是由国家或国际立法机构制定和颁布的，而是产生于自组织的（self-organized）过程——法律与其它高度专业化性质的全球化过程之间的结构耦合。所以，这种不依赖于国家的新型法律秩序也被称为“非国家法”（Non-State Law）或“无国家法”（Anational Law）。

作为一种新事物，“全球法”就像当初国际法出现时受到广泛的质疑一样，“全球法”质疑者认为全球法理论的支持者夸大了“全球法”理论存在的重要性。然而，随着全球化所带来的社会变化，确实出现了一些新的法律秩序，比如全球商事领域的“Lex Mercatoria”、技术领域的“Lex Technica”、全球互联网领域的“Lex Digitalis”。这些法律秩序被全球法理论者视为“全球法”的重要例证。其中“Lex Mercatoria”是全球法理论者最为推崇的重要代表，它通常被翻译为“商人法”“商事法”“商人习惯法”“全球商人法”“全球商事法”等。对“全球法”进行研究时，一些学者都会以“Lex Merca⁃toria”作为论证“全球法”的重要例证。Berger认为“Lex Mercatoria”作为一种“跨国家商业法”（Transnational Commercial Law）是区别于传统法律二分法中的国家法和国际法以外的第三种法律秩序，即“Lex Mercatoria”是一种超越了国家界限的自治法律系统，它主要是基于法律的一般原则、规则和国际商业社会习惯，并由国际商事仲裁来进行管理。Gunther Teubner则是以“Lex Mercatoria”为样本来论证他所倡导的“没有国家的全球法”，“Lex Mer⁃catoria”被Gunther Teubner视为“没有国家的全球法”最为成功的典范。Mertens也认为，“Lex Mercatoria”是“没有国家的全球法”的成功典范。

“全球体育法”（Lex Sportiva）出现后，“Lex Mercatoria”在学界被认为是与“全球体育法”最为相似的一种法律秩序。人们在探讨“全球体育法”时往往会联想到“Lex Mercatoria”。Simon Gardiner、Boris Kolev就认为，可以根据“Lex Mercatoria”来类推“全球体育法”。国内学者中姜世波教授也主张，“Lex Sportiva”是基于“Lex Mercatoria”理论的基础，是体育领域的商人习惯法。所以，“全球体育法”非常类似于“Lex Mercatoria”。可以说“全球体育法”是体育全球化进程中形成的法律。随着体育全球化的发展，体育在当代社会中的地位发生了诸多变化，甚至在某些方面出现了异化，以往仅仅依靠体育道德、体育精神所进行的体育治理已经无法满足当前全球体育的发展需求。对于这样的一种发展形势，一方面，传统的国家法无法调整跨国性的体育事务，文化多样性、法系的不同以及执法水平的不同，都导致了国家法不适合介入全球体育事务。体育的全球化使得一国或一个地区的法律无法调整跨国家的体育实践者之间的关系，萨马兰奇先生极力倡导建立国际体育仲裁院也是基于这一考虑。另一方面，国际法调整的是国家间的关系，而国际体育实践中的参与者不仅仅是国家，还包括国际体育组织、俱乐部、个人等诸多利益相关者，他们之间的关系已经超过了国际法调整的范围。(www.xing528.com)

对于“全球体育法”的形成而言，就像“Lex Mercatoria”形成时要寻找共同的法律基础一样，“全球体育法”的形成也需要寻找普遍存在的基础。而通过将某一国的国家法全球化，也即是“地方法的全球化”这一路径将无法实现，因为目前没有哪一国的国家体育法能够完善到足以调整全球体育实践，“Lex Mercatoria”当时所面临的文化多样性、法系差异性等问题也是“全球体育法”现在同样面临的问题。所以，“全球体育法”也只能另外寻找共同的法律基础。所幸体育本身蕴含着诸多普遍适用的原则，这些原则无论在哪个国家和地区都是普遍存在的，比如古代奥运会所确立的诸如公平竞赛等原则就是世界范围内普遍遵守的体育核心原则。这些原则也是去领土化的，突破了国家的地域界线，而上升到全球性的体育层面，所以体育似乎是较“Lex Mer⁃catoria”更为古老的一种法律全球化形式。“全球体育法”包含了国际体育实践中各参与者（包括国家、国际体育组织、个人等）广泛认可和适用的一套习惯规则和原则。可见，“全球体育法”的演进过程与“Lex Mercatoria”十分相似。“Lex Mercatoria”是商事全球化进程中商事社会内部这一全球化“片断”中出现的“全球法”，而“全球体育法”是体育全球化进程中体育社会内部这一全球化“片断”中出现的“全球法”。

“全球体育法”的存在也不是以国家为基础，而是基于契约。“Lex Merca⁃toria”的形成就是基于超越了国家边界的商事领域的契约实践。这种契约实践把以往在国家层面的立法活动（国家商事立法）转变成为全球层面的法律生成，如国际商事交易合同、国际商事组织的标准合同（Model contract）、国际职业协会的格式合同（Form contract）等。Foster曾经反对将“Lex Mercato⁃ria”与“Lex Sportiva”进行类比分析，因为两者的契约基础不同，他认为“Lex Sportiva”存在的基础是虚构的契约，因为契约的双方实际不是在平等的地位上。然而，事实上我们发现，全球体育领域也普遍存在着契约，个体运动员与国际体育组织、国家体育组织之间存在契约，国家与国际体育组织也存在契约。比如运动员或者国家要加入国际体育组织就必须与国际体育组织达成相关契约，遵守其章程和相关规则。运动员要参加相关赛事就会与比赛组织者建立契约，比较典型的是参赛报名表的签署实际就是一种格式合同形式的契约。国家要申办国际体育赛事也会与相关国际体育组织达成契约，比如奥运会申办城市与国际奥委会之间的申办城市合同。正是基于契约的基础，“全球体育法”与“Lex Mercatoria”不断地自组织化和自我生成。值得注意的是，这里所指涉的“非国家”（Non-State）的基础只是意味着，“全球体育法”与“Lex Mercatoria”不是由国家生成的，并非指与国家没有任何联系性。这一点上“全球体育法”与“Lex Mercatoria”有一定的差异，Gunther Teubner认为，就“Lex Mercatoria”而言，一旦商事契约具有了跨国的效力，就会与国家失去关联，也切断了与任何其他法律秩序的关联。而对于“全球体育法”而言，其契约生效后，使得国家不仅融入契约之中，还会尽力保证契约的效力和约束力，这种约束力一部分是来自于契约本身，另外一部分则来自于同样以契约为基础的公法性质的国际条约（如反兴奋剂公约），在体育社会内部结成一个契约构成的网络。这种现象突破了传统的国际关系理论的解释范畴。一方面，国家通过与国际体育组织的契约关系获得参与全球体育实践的权利，但同时国家必须依据契约有义务地服从全球体育事务的管理。所以，“全球体育法”与“Lex Mercatoria”存在不同，两者之间并非像有些学者认为的那样完全相似。正是由于有了国家的参与，才使得在这种特殊契约基础上建立起来的“全球体育法”表现出比“Lex Mercatoria”更具全球法特点。这也是意味着“全球体育法”与“国际体育法”存在着一定的交叉。