体育立法:探讨'体育法'与'体育与法'的辩论

作为一个新兴领域，体育法的基础理论研究尤其是体育法自身独特性较少得到学界的系统性探寻。正是由于体育法基础理论研究的薄弱，学界对体育法是否可以成为一个独立的法律领域存在分歧。以Woodhouse和Grayson为代表的学者就否认体育法的存在，认为“体育法仅仅是一些现有的部门法在体育领域的适用”。具体来说就是合同法、反托拉斯法、劳动法等其它法律应用于体育中而已。这种观点就是“部门法中心主义”研究范式下对体育法的典型认知，根据这种观点，体育法并不能构成一个独立的法律部门的原因是体育中的很多问题都可以融入各部门法下予以解决，比如体育中的反垄断问题应该被归入反垄断法的范畴，体育赛事转播应该被归入转播法范畴、体育劳动法问题应该被归入劳动法范畴，等等。如此就彻底地否定了体育法作为一个独立法律部门的可能。也正是基于这一点，Grayson提出了“体育与法”（sport and the law）的观点，他认为“法理上没有所谓的一个学科可以被称为体育法，普通法和衡平法也没有创造一个专门与体育相关的法律概念”。Michael J.等认为“体育法这一术语只是一种误导，体育法仅仅是适用于体育行业的一些法律而已，体育法并不存在区别于传统法律概念的一整套独立的原则。”^[11]我国学者中，也有学者对体育法的独立法律部门地位持否定态度，如王纳新就认为“体育法并不存在，它是行政法的一部分，并试图构建体育行政法的法律体系”^[12]。周青山也指出“我国大部分学者，尤其是法学界的学者对体育法持质疑态度”^[13]。事实上，对于体育法的这种否定态度确实存在，造成这种观点存在的原因一方面是因为体育法还处于发展之中，自身独特的法理基础、基本理论研究还不够。另一方面，与相关学者没有深入了解和研究体育法有关。

以某一个法律部门为视角探讨体育中的法律问题是当前体育法研究的主流范式，如体育与反垄断法、侵权法、仲裁法、反歧视法、劳工法、知识产权法、人权法等法律部门有着深刻的交叉。这种“部门法中心主义”下的研究范式在体育法发展初期是十分重要的，因为体育法的发展必须依托法学母学科下各部门法的理论，但是随着体育法实践的发展，这种“部门法中心主义”已经具有天然的局限性。这主要是由于体育领域法律问题所体现出的诸多特殊性（这种特殊性形成了特殊的法理），比如体育领域的反垄断问题就突破了反垄断法的传统理论，体育领域的市场竞争与垄断构成了体育反垄断的独特性。此外，随着国际体育仲裁法庭（Court of Arbitration of Sports，下称CAS）、世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，下称WADA）等全球性机构的立法／司法实践的迅速发展，完全以部门法学的视角研究体育法将使得体育法局限在传统法学部门的桎梏中，体育法的发展将附属于传统法学领域的各部门法而没有自身独特的地位。

随着体育领域法律实践的不断推进，体育法“否定论者”受到的挑战不断增多。“折中主义者”认为体育法已经在形成过程中，在不久的将来将发展成一个独特的法律领域。如Kenneth认为体育法正在形成，只是“与体育相关的法”还没有达到其被标识为“一门独立实体法”的成熟程度。Burlette也认为体育法最终将成为一个广泛承认的实体法领域。

实际上，随着国际体育司法实践的发展，更多的学者已经在观念上认为已经存在一种被称之为“体育法”的独立的法律体系。这是体育法“肯定论者”的主张。如Simon主张，体育法已经成为一个新的法律领域。^[14]Panagio⁃topoulos也认为“体育法已成为一门系统的学科”。

关于体育法还是体育与法的问题，我国学者也存在着不同的观点。在我国体育法研究初期，关于体育法独立地位的研究很少，这与我国体育法研究起步晚、基础理论研究少有关，只有少数专著、论文中的相关章节有所涉及，但都不系统。学者们的分歧主要是关于体育法是否有自己特有的调整对象。韩勇（2009）将国内学者对于体育法地位的观点归纳为四种。^[15]如图2-1所示。

图2-1　国内学者关于体育法地位的观点

前三种观点否定了体育法的独立地位。

1.体育法是部门法的分支

于善旭教授（1990）较早对体育法的地位问题进行了思考，在《试论体育法在我国法律体系中的地位》一文中详细分析了当时学者们对体育法的看法，并主张应该将体育与教育、科学、文化、卫生等领域组合成独立的“教科文卫法律部门”。^[16]因为划分法律体系主要是根据客观社会发展和变化，而教育、科学、文化、体育、卫生等事业发展快速，这些领域的法律由过去散见于其他法律部门开始逐渐形成相对独立的状态。由于体育与教育、科学、文化、卫生等是并列的，所以体育法就是“教科文卫法律部门”的一个分支。当然，也有学者对这一观点提出质疑，认为教科文卫方面的法律能否成为一个独立的法律部门，还有待研究。(www.xing528.com)

2.体育行政法论

这一观点的主要代表是汤卫东教授，认为体育法应该属于行政法的范围，将体育法视为“体育行政法”，属于一个新的行政法分支。事实上，体育法调整的一部分关系确实具有行政属性，那么具备“行政管理”这一共性的体育法律规范可以构成行政法的一部分。^[17]持这一观点的还有王纳新，认为“体育法并不存在，它是行政法的一部分，并试图构建体育行政法的法律体系”^[18]。

从目前的体育实践发展来看，这一观点已经表现出诸多的局限性，因为体育的发展已经不仅仅局限在行政管理范围内了，还涉及刑事、民事等法律领域，此外体育产业的发展还带动了体育经济法律关系的出现，仲裁也是一个体育法中新的而且重要的领域。所以，体育法从属行政法这一观点开始受到不断挑战。

3.综合法论

这一观点的代表是郭树理，认为“体育法”只是运用已有的部门法规则调整体育行为的结果，并没有形成一个独立的法律体系，体育领域的各种体育关系分别由不同的其他部门法调整。这与Woodhouse和Grayson为代表的学者观点一致，否定体育法具有自身特定的调整对象和调整方法。这种观点存在的问题是没有考虑到体育的特殊性，尤其是随着国际体育法治的发展，体育的特殊性开始表现得越来越突出，比如国际体育仲裁的出现就体现了体育法的这种特殊性。

4.独立部门法论

就目前而言，大多数学者已经对体育法的存在持肯定态度，但是关于这一问题的论证研究则较少。通过对相关学术研究文本进行梳理后发现，虽然体育法作为独立的法律领域已经成为越来越多人的共识，但这种共识多是基于经验认知、基于当前体育法治实践的发展及其影响力，在学理和法理上对体育法何以成为一个独立的领域还缺少足够的证据。

从当前我国体育法研究的现状来看，我国体育法的研究主要还是在体育与法的层面，关注体育内部本身的法律的研究并不多。北美的研究也都聚焦于体育与法的层面，但是欧洲对体育法的特殊性的探索研究已经起步，如Timothy Davis对体育法的概念和范围做了论述；^[19]John Weistart和Cym Lowell通过以职业体育中的反垄断豁免、性别歧视与体育中男子和女子的区分等为例证，论证了“已经存在着仅适用于体育领域而不能适用于其他领域的法律的原则”；Michael Beloff则是从规则和案例的角度阐述了体育法的客观存在。国内学者中，周青山博士认为体育法有自己独特的研究范围，其特有的特征是多元性、国际性和技术性。韩勇博士则提出了“以问题为中心”的思路研究体育法。朱琳、钱小强则是通过价值分析对确立体育法在法律体系中独立地位进行了有益的探索。在2013年的环渤海体育法学论坛上，国内体育法学界达成共识，要重视体育法特殊性的研究，使体育法作为真正独立的法律部门具有法理基础。可见，虽然体育法的研究目前已经成为一个热门的领域，但对于体育法的基本问题缺乏系统性和完整性的研究。

综上所述，虽然大多数学者已经对体育法的存在持肯定态度，但是在学理上体育法要成为一个独立的法律领域就必须要寻找到体育法自身一套区别于传统部门法而自身特有的理论和原则，也就是寻找到体育法的法理，尤其是体育法所具有的特殊法理，只有解决了这一问题，体育法是一种独立的法这一命题才能够在学理上得以成立。然而，当前体育法的研究主要还是在“体育与法”的层面，关注体育内部本身的法律的研究并不多。虽部分学者已经有所涉及，但缺乏系统性和完整性。所以，虽然学界逐步地承认了体育法的独立地位，但对体育法成为一个独立的法律领域的法理的探寻还有待深入。而随着国际体育法治实践的发展，特别是CAS、WADA的快速发展，构建体育法的法理基础是实现体育法治长远发展的重要保证，也是体育法作为一个独立法律领域的基础。同时，体育法治实践的发展也为体育法法理基础的探寻提供了现实资源，“Lex Sportiva”“Lex Olympica”和“Lex Ludica”等理论的发展为我们提供了一个新的研究视角，而法学领域“一般法理学”、法社会学、法律多元主义（Legal pluralism）、法律自创生理论（Autopoiesis）、反身法（Reflexive law）等领域的发展则为我们提供了突破口。