侵害死者时的精神损害赔偿探讨

自然人死亡以后的利益，理论上经历了从主张不予保护，到达成应予保护共识的变迁。但在保护对象上，保护的究竟是死者的利益，还是死者近亲属的利益，或者是社会公共利益，一直存在很大争议。

（一）有关死者人格保护的学说

关于死者人格保护的理论，我国大致存在如下几种学说：

1.死者权利保护说

有学者认为，尽管法律规定公民的权利能力始于出生终于死亡，但民事权利能力并不总和人的出生死亡相始终。从相关实践及立法规定来看，民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，比如，死者可以成为名誉权的主体，应当受到法律保护。^[75]

有学者认为，一般情况下，法律侧重于提出并保护“一般主体”，即赋予某种实际存在的活者和社会组织，以权利主体资格，但并没有排除在特殊情况下，设立“假定的权利主体”，即“名义上的”或“形式上的”权利主体。名义上的主体是由周围环境推断出来的一种权利主体，尽管这种主体在实际上并不存在，法律还是假定其存在。自然死亡的公民就是一个形式主体。作者死后，留在作品上的作者姓名，留下的“遗像”，死者名誉都可以被认为是一种形式主体，死者虽不具有民事权利能力和诉讼权利能力，但在诉讼过程中或在正式的法律文书上，仍作为形式主体被提及和记载死者与诉争存在某种利害关系，即死者的权利受到侵害。^[76]

有学者认为，死者在人格权法律关系中应当具有部分权利能力，以使死者继续存在的人格尊严得到法律的保护和调整，具体包括在姓名权、肖像权、名誉权和隐私权等法律关系中的权利能力。^[77]

2.死者利益保护说

有学者认为，法律应在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人身法益，给予延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。理由是：第一，民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益。就客观事实而论，民事主体在其取得民事权利能力之前和终止民事权利之后，就已经或继续存在某些人身利益，而且这些人身利益都与该主体在作为主体期间的人身利益相联系。这些先期利益和延续利益，对于维护该主体的法律人格具有重要意义，当其受到侵害，将使其事后取得和已经终止的法律人格造成严重的损害。^[78]

另有观点认为，为了保护死者生前利益免受损害，可以适当参考法律关于保护胎儿利益的规定，由法律明文规定，在人格利益方面，死者视同尚生存，享有准人格权，其人格利益不容损害。^[79]

3.死者近亲属利益说

该说为我国大多数学者所主张。该说认为，由于死者丧失行为能力，因而不再具有人格权，只有活着的死者近亲属能够作为权利的主体，获得法律的保护。以死者名誉为例，根据通常观念，死者名誉的好坏，往往影响对其近亲属的评价。因此，侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉，造成遗属名誉受损，或者侵害遗属对死者的敬爱追慕之情。^[80]

4.人格利益继承说

该说认为，人身权是专属权，不能继承，但人格利益不同于人身权，二者不能混为一谈。人格利益可以继承。死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。名誉利益也可以由被继承人以遗嘱方式遗赠给他人。^[81]

5.家庭利益说

该说认为，在个人人身利益之上还存在一个家庭的整体利益，即全体家庭成员的抽象人身利益。侵害死者名誉，就是侵害家庭名誉与家族权。^[82]在保护路径上，也由此衍化出直接保护与间接保护两种路径。承认死者存在人格权益的学者均主张直接保护，而不承认死者存在人格权益的学者均主张间接保护。

（二）比较法上的相关实践

从比较法上来看，各国对倾向于对以死者为对象的侵权行为施加一定的责任。但由于理论基础不一样，责任理由也存在差异。

1.德国

德国法上对于死者的人格保护，是通过判例和立法逐渐发展起来的。《德国民法典》没有关于死者人格利益保护的内容，在1899年的“俾斯麦案”中，法院不得不采取了回避的态度。^[83]

“科西马·瓦格纳案”是德国死者人格利益保护最早的案例。在审理该案时，德国最高法院认为，著作人格权在其原初权利人死亡后仍然继续存在，不仅著作人格权，一般人格权在其原初权利人死亡后也仍然继续存在。其根据在于，人格价值和尊严在主体权利能力终止后仍然继续存在。^[84]这一观点在1968年的“《梅菲斯特》案”中表达得更为清晰。在该案中，作家克劳斯曼在其小说《梅菲斯特》中，影射演员古斯塔夫·古登为迎合纳粹而改变政治信念，置人类基本道德伦理于不顾。古登养子以该书侵害古登的人格权为由，请求法院禁止该书传播。德国联邦法院支持了原告的主张，理由是：①死者的精神利益超越死亡而继续存在，其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护，此种可受保护之利益没有理由在其结束生命而无法辩护时，使人格权之不作为请求权归于消灭。②根据《德国基本法》的价值秩序，不能认为死者生前可让与之财产利益可以通过继承继续存在，而不声望、名誉等却可任人侵害而不受保护。③只有当个人可信赖其人格形象不会在死后遭到严重扭曲，人性尊严和人格自由发展在个人生存时才能获得充足保护。^[85]在该案的宪法诉愿中，德国联邦宪法法院进一步阐明，死者的人格尊严在死后仍然可以持续。个人死后遭受贬低或侮辱与宪法保障的人格尊严价值不符。^[86]

德国民法学界一般认为，人格权尤其是一般人格权在权利人死亡后的特定时期内仍会存续，并经由指定的人或近亲属以托管方式行使。死者的人格尊严仍应维护。但此种保护只是防御性的保护，只能请求停止侵害和排除妨碍，不能主张精神损害赔偿。原因在于，死者没有精神痛苦，也就不能产生精神损害赔偿。(www.xing528.com)

2.日本

《日本著作权法》规定了著作人格权在权利人死亡以后仍受到保护。《日本刑法》第230条第2项则从反面对于侵害死者名誉权的行为进行了规定。《日本刑事诉讼法》第233条明确规定了死者亲属及子孙对于侵害死者名誉犯罪提起诉讼的权利。可见，日本法并没有承认死者的人格权和人格利益。在理论上，以小说《事故的原委》是否侵害了已故的川端康成及其遗属的名誉与隐私的争端以及“《夕阳在燃烧》案”是否侵害死者名誉为契机，学术界对死者人格保护形成了两种不同的观点：直接保护说和间接保护说。直接保护说认为，现存者的人格利益是以已故之人的人格利益受到充分保护为基础的。在死者的名誉、隐私受到侵害时不予救济，与宪法保障个人尊严的宗旨相违背。仅以遗属的人格利益受到侵害为由进行保护，对死者的人格权保护就会不充分。间接保护说认为，在死者受到侵害时进行救济的法律依据是遗属的名誉毁损、遗属的敬仰之情受到侵害，通过对死者遗属固有的人格权进行保护来保护死者名誉等。相应的救济措施，就是传统的侵权责任和基于人格权的停止侵害请求权。^[87]“《夕阳在燃烧》案”的一审和上诉审判决，均采用了这一理论。^[88]

3.英美法系国家

英美法中不存在对死者利益进行保护的问题。名誉、隐私等权利被认为是被害人专属的权利，遗属不能代替死者行使。英美法长期拒绝对侵害死者的行为提供诉因，无论死者的近亲属还是死者的遗产管理人，在侵害死者的案件中，由于没有直接受到伤害，因此都不享有诉权。只有在对死者的侵害同时构成对于生者的侵害情况下，生者才可以自己的权利受到侵害为由主张损害赔偿。“所谓死后人格权的保护这一概念在普通法上是完全陌生的。”^[89]在英美法中，对于死者人格的侵犯被认为是一种对于社会公序良俗的侵害，死者人格利益保护被归入社会利益保护的范畴，因而法院更倾向于通过刑罚来惩罚侵害行为。

（三）我国的实践

在侵害死者的情况下，我国司法实践总体倾向于为死者提供一定的保护。其理论依据，则经历了从认为死者具有权利能力到认为是侵害死者近亲属利益的过程。

我国最早保护死者名誉的案例，是“荷花女案”。1989年《最高人民法院答复天津市人民法院的复函（《最高人民法院关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》）指出：“吉文贞（艺名荷花女）死后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”在1990年《最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》中，最高人民法院重申：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”

但在1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，最高人民法院没有继续坚持死者具有人身权的观点，而是刻意回避了对其性质的表述，其第5条仅规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉”。到了法释［2001］7号，最高人民法院明确规定，对死者的侵害实质上是对于死者近亲属的侵害。法释［2001］7号第3条规定“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”，正式使用了侵害死者近亲属权益的表述。最典型的案例依据则是“李某诉《新生界》杂志社、何某明侵害名誉权纠纷案”，在该案中，法院认为，被告的行为已经损害李四光的生前名誉，同时也给李四光之女李某造成了一定的精神痛苦，应依法承担侵权的民事责任。^[90]法释［2003］20号重申了这一立场。法释［2003］20号第18条第1款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”

可见，在侵害死者人格权的情况下，我国先是认为死者仍存在名誉等人格权，继而认为死者不具有人格权，亦不具有人格利益，以死者为对象的侵害行为事实上侵害了死者近亲属的人格利益。因此，在死者人格权保护上，我国经历了由直接保护到间接保护路径的转变。

（四）关于侵害死者时精神损害赔偿的应然立场

《民法典》第994条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私，遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。此一规定回避了对侵害死者时其近亲属损害赔偿请求权的性质作出界定，因而存在探讨之必要。

笔者认为，死者没有民事权利能力，不能成为民事法律关系的主体，既然不是权利主体，当然也就不享有精神损害赔偿请求权。在唯物主义视野中，人死如灯灭，死者不具有任何感觉，因而也不存在所谓死者的权利或者利益。鉴于死者近亲属与死者之间休戚与共的关系，侵害死者的行为本质上是侵害死者近亲属的行为。德国式的直接保护模式和英美式通过刑罚制裁的方式都存在不可克服的缺陷，应予摒弃。我国以采间接保护方式为宜。

死者权益直接保护说至少存在如下问题：

第一，认为自然人死后其人格权仍在一定范围内继续发挥作用，应该保护死者的人格利益的观点，与权利能力理论相悖。认为对死者人格权的直接保护能够避免间接保护方法的迂回曲折，更能体现对于死者的尊严和人格予以保护的价值判断，在价值和逻辑上是一种无矛盾的解决方法之观点，^[91]缺乏理论基础，难以令人信服。死者既已死亡，利或不利均已没有意义。但是由于死者生前的社会关系，其名誉可能与他人尤其是近亲属相关联，成为近亲属名誉利益之一部分。一般来说，人们普遍以自己的亲友（包括死亡者）有良好的名誉而荣，以自己的亲友名誉低下而感到羞耻。对死者的名誉之保护，与其说是保护死者的利益，不如说是保护生者即死者近亲属的利益。如果承认“死者名誉”是一种“法益”的话，那么这种法益不是死者的利益而是其近亲属的利益。^[92]

第二，由于认为侵害对象是死者人格权益。而死者没有精神痛苦，不可能产生精神损害。即便遭受侵害，也只是能够进行防御性的保护，只能请求停止侵害和排除妨碍。这无法有效发挥民事责任制裁恶意侵害行为人的功能，也无法预防蓄意的侵害行为。而从实践来看，以死者为对象的侵害行为相当大比例是故意的，伍子胥鞭尸之类蓄意侵害事件相当普遍。若死者近亲属只能提起停止侵害与排除妨碍之诉，则对恶意侵害人起不到任何阻吓作用。

第三，在通常情况下，以死者为对象的侵害行为对于死者近亲属会产生直接的损害后果。在死者名誉被贬损的情况下，死者近亲属会感觉精神压抑，在人前抬不起头。在重视家庭和传承的东方文化氛围中，死者遗体、坟墓、墓碑、骨灰寄托着对于先人的情感和哀思，这些物体被侵犯，对于死者近亲属来说往往意味着奇耻大辱。若近亲属不能就其精神损害主张赔偿，不利于发挥精神损害赔偿在预防和制裁方面的功能，明显不利于受害人保护。

同样，英美式以刑罚方式对侵害死者的行为进行制裁，虽能起到阻吓侵权、预防侵害行为发生的作用，但也存在明显的缺陷。第一，侵害死者的行为既可能侵害公共利益，危及社会公共秩序，也可能侵害死者近亲属的利益。对于死者予以必要的尊重，是人类社会文明有序的基础。若侵害行为侵害死者遗体、骨灰、坟墓，则该行为挑战公共伦理和社会秩序，理应受到制裁，在构成犯罪时用刑罚方式制裁有其必要性和合理性。用刑罚的方式对侵害行为进行制裁，还可以避免近亲属利益理论下流浪、单身死者被侵害时无人有权主张权利的尴尬。但就数量占比最大的名誉毁损等其他侵害行为来说，虽存在侵害社会秩序和公共利益之可能，但主要还是侵害私益，即对死者近亲属构成侵害。恩怨情仇本就扑朔迷离，涉及名誉是非毁损的评价更是难以判断，因而主要应由民事责任进行调整。以刑罚取代民事责任，属于责任错位。第二，在死者近亲属遭遇精神损害的情况下，即便侵害人遭受惩罚，受害人损害亦得不到有效填补。以刑罚取代民事责任，效果也值得质疑。

在将前述行为视为对于死者亲属的侵害行为情况下，亲属可以就其精神损害主张赔偿。但在死者亲属可以主张精神损害赔偿的情况下，精神损害赔偿的滥疡是一个不能不防止的问题，因而需要对亲属的精神损害赔偿进行必要的限制：

第一，严格限制亲属可以主张精神损害赔偿的范围。就我国来说，可得主张精神损害赔偿的情形，应仅限于法释［2001］7号第3条所列举之法定情形，即“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”这三类情形。我国有学界有观点认为，法释［2001］7号第3条缺乏兜底条款，难以对死者人格利益进行全面保护，因此主张设立概括的兜底条款。^[93]此种观点明显只看到了受害人保护之必要性，而忽视了近亲属精神损害赔偿的风险，因而是不可取的。

第二，严格限制可以主张精神损害赔偿的亲属范围。我国将亲属限制于近亲属层面。而按照《民通意见》的规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这一范围大体与我国国情相适应。但不同亲等的近亲属精神损害赔偿请求权是否一样，并不明确。如前所述，笔者以为，应进行必要的限制。在存在第一亲等亲属的情况下，应原则上不承认第二亲等亲属的精神损害赔偿请求权，即便承认，第二亲等亲属主张的精神损害赔偿也以不超过第一亲等亲属精神损害赔偿数额的一定比例为宜。除此之外，还应将可主张精神损害赔偿的亲属范围扩展至与死者生前共同居住、具有赡养扶助关系的特定亲属。

第三，为控制责任风险，实现不同案件的平衡，防止因死者近亲属数量不同而在赔偿问题上产生巨大差异，应对近亲属的精神损害赔偿进行总额限制。