精神损害赔偿风险控制方法

精神损害赔偿具有减轻或消灭因侵权行为而导致受害人遭受的精神痛苦的性质，自然人作为精神损害赔偿的权利主体，是否需对痛苦具有感受能力，学说上有“痛苦感受能力必要说”和“痛苦感受能力不要说”两种不同的观点。

（1）痛苦感受能力必要说。该说主张，精神损害赔偿请求权人必须对痛苦具有感知能力，若对痛苦不具有感知能力，不得请求精神损害赔偿。此种观点主要存在于精神损害赔偿的早期，比如英国的丹宁勋爵认为，“为补偿痛苦、苦恼和享受生活方面的损失而给予金钱，毕竟不是赔偿。它属于苏格兰称作安慰金一类的东西。这种制度一经实现，我们就可摆脱理论上的争论。我们可以判给原告（他完全能够意识到他损失了什么）一笔合理的赔偿费作为抚恤金。但是不能用此方法给予没有知觉的原告（他意识不到他所损失的是什么）以抚恤金。这样对本人并无好处，无非是增加他死后的财产，而这财产将落入近亲手中。我建议对于没有知觉的原告不应予以赔偿费”。^[44]

（2）痛苦感受能力不要说。该说认为，精神损害赔偿不以请求权人对痛苦有感知能力为必要。比如，史尚宽先生认为，无痛苦知觉之幼童及心神丧失人，亦有无形的损害赔偿请求权。不独精神上之痛苦，其他因被害人之死亡所蒙受不得以财产估计之一切损失，均包含在内，不得以其不知痛苦而否定其此项请求权。^[45]随着受害人保护的加强，这一观点已成通说。

（一）精神无痛感之人的精神损害赔偿

1.精神无痛感之人精神损害赔偿的各国实践

精神无痛感之人，主要是失去知觉者，或虽有知觉，但大脑机能严重受损，感觉不到精神痛苦之人。在生物学意义上，失去知觉者是指大脑皮层功能严重损害，受害者虽保留躯体生存的基本功能如新陈代谢和心跳等，但完全丧失对自身和周围环境的认知能力、完全失去生活自理能力。此种状态俗称“植物状态”，我国古代称之为“木僵”，意思是其人如同木之僵化之人。失去知觉者除保留一些本能性的神经反射和进行物质及能量的代谢能力外，认知能力（包括对自己存在的认知力）完全丧失，无任何主动活动。失去知觉者的脑干仍具有功能，向其体内输送营养时，还能消化与吸收，并可利用这些能量维持身体的代谢，包括呼吸、心跳、血压等。对外界刺激也能产生一些本能的反射，如咳嗽、喷嚏、打哈欠等。但机体已没有意识、知觉、思维等人类特有的高级神经活动。

对于精神无痛感之人的精神损害赔偿，比较法上存在肯定和否定两种立法例。

英国、法国、德国等多数国家通过判例的形式承认了精神无痛感之人的精神损害赔偿。在英国，在Wise v.kaye案中，一名20岁的女子因交通事故遭受严重的脑部创伤，一直处于昏迷状态。法官认为，被害人被剥夺了差不多使生活值得活下去的一切事物。在上诉审中，法院判决称，一般性损害赔偿金必须在客观的基础上进行估算，只要金钱赔偿是合适的，就应当对所受伤害给予补偿，至于原告不能亲身享受损害赔偿金，及原告不能意识到其所遭受的损害，都无关紧要。最终，法院判给因车祸而成为植物人的原告15 000英镑，作为“安乐生活丧失”的赔偿。^[46]因妇科手术致大脑受到严重损伤的被害人，获得了25万英镑的赔偿费。^[47]在1964年的West v.shepard案中，一名遭遇车祸的妇女遭受严重的头部损伤，导致右脑萎缩、四肢瘫痪，不能说话，仅能稍稍转动一下脸、双目和脚。英国上议院认为，受害人已经丧失了生活中所有的愉快和享乐，判决给予仅能存活5年的植物人17 500英镑的精神损害赔偿金。在该案中，法院还确立了两个原则：第一个原则是，无知无觉的现实并不消除对生命的正常体验和享乐已经被剥夺这一事实；第二个原则是，如果损害赔偿金的裁定是基于正确的理由，则不再考虑赔偿金作何用途的问题。^[48]德国最高法院于1992年肯定了失去精神感受之人获得精神损害赔偿的权利。德国联邦法院曾就一名出生仅14个月的婴儿因脑部严重受伤害而判决支持被害人请求非财产上之金钱赔偿的主张。^[49]法国最高法院第二民事庭在1995年2月22日的一个判决中指出，人的植物状态并不排除任何形式的损害，原告的损失必须得到完全的赔偿。^[50]西班牙最高法院于1990年将相当于6万英镑的精神损害赔偿金判决给精神无痛感之人。^[51]这些国家或以受害人遭受生活乐趣丧失的损失，或以受害人人格受损为由，或以身体机能受到侵害为由，肯定了不以受害人精神感知为条件的精神损害赔偿请求权。

大陆法系仅有极少数国家如比利时、希腊等国仍然坚持无感知能力者不可获得精神损害赔偿的传统做法。而在英美法系中，尽管英国对于无感知能力者的精神损害赔偿持肯定态度，但美国多数州仍将感知能力作为裁定受害人获得精神损害赔偿金的先决条件。^[52]这一点体现在Mcdougald v.Garber案中，31岁的Emma Mcdougald在破腹产手术时遭受了严重的脑部损伤。其因产后缺氧而陷入植物人状态，其夫提起医疗事故之诉。尽管初审法院在陪审团指令中说：在对“生活乐趣丧失和生活追求丧失”裁定损害赔偿金时，不需要受害人意识到该种损失；对于一个没有在清醒状态下经受了“疼痛和痛苦”的受害人而言，她丧失了生活的享受。损害赔偿金并不与Emma Mcdougald所意识到的相关联，而是与其所失去的相关联。但纽约州上诉法院却推翻了初审法院的判决。其理由是：原告并没有感知能力，她并不能感知到这种损失；感知能力是获得任何非经济损害的先决条件。在受害人意识不到其损失的时候裁定享乐损害赔偿金，违背了侵权法体系中的各种补偿目标，在受害人没有意识的情况下，裁定赔偿金并不能带给被害人任何安慰或者解除其任何负担。^[53]

整体来说，适应加强受害人保护的趋势，认识到精神损害赔偿的复杂性，国际上承认精神无痛感之人精神损害赔偿的做法已是多数。即使在美国这样的传统上否定精神无痛感之人精神损害赔偿的国家，越来越多的州开始意识到，以受害人的感知能力作为获得精神损害赔偿的先决条件，并不具有合理性。在1981年康涅狄格州的Kiniry v.Danbury Hospital案中，被害人由于遭遇医疗事故死亡，法院判决的180万美元一般性损害赔偿金中，包括了对受害人“清醒状态下经受的疼痛和痛苦”和“生活乐趣丧失”的赔偿。^[54]在1982年的Leiker v.Gafford案中，受害人在破腹产时因被注入过量麻醉剂昏迷，并于6年后死亡。该妇女就其死亡之前所遭受的长达6年的“生活乐趣丧失”获得了15万美元的损害赔偿金。^[55]在学界，也有越来越多的学者认识到，若允许没有受到严重伤害的原告获得疼痛和痛苦的补偿，却不允许陷入昏迷状态的原告获得任何非金钱损害的补偿，这对于许多受害人来说是不适当的，对其补偿是不充分的。^[56]

2.我国对待精神无痛感之人精神损害赔偿的应然态度

（1）承认精神无痛感之人精神损害赔偿请求权。

笔者认为，基于下述原因，我国应承认无痛感之人的精神损害赔偿请求权：

第一，从权利主体的资格来看，无痛感之人仍然是法律上的权利主体。关于人之生命，“独立呼吸说”“脉搏跳动说”等学说是我国通说，这就表明失去知觉者仍然是法律意义上的自然人。在生活中，一个健康的自然人，因为遭遇车祸或突如其来的侵权人的打击不幸成为失去知觉者，失去了意识能力即精神感受能力，这不能说不是一种精神损害。只不过，这个特殊群体的自然人因没有了正常人的精神感受能力，不能表现出喜怒哀乐、悲欢离合。虽然这不是一种典型的精神痛苦，但却是另一种形态上的精神损害，并且这种痛苦更加难以弥补，理应得到法律的救济。

第二，在侵权行为导致受害人丧失感知能力的情况下，无痛感之人的损害远大于一般能够感知精神痛苦的人的损害，若一般情况下的受害人感受到精神痛苦时能够获得精神损害赔偿，而损害程度大得多的丧失感知能力受害人却不能获得精神损害赔偿，会产生严重的不公平，亦容易产生道德风险，即当损害发生之时，为减少赔偿责任，而有意识地放任或促使损害扩大，从而使受害人丧失感知能力，以达到减少赔偿的目的。

第三，从公共政策的考量来看，精神无痛感之人的损害是确定的，具有严重性、非普遍性的特点，而且受害人是否处于精神无痛感的状态也具有医学或司法鉴定上的鉴定，在侵害事实清晰，对于受害人权利的侵害确凿的情况下，即便认可受害人的精神损害赔偿主张，亦不会引发利益失衡与诉讼泛滥等问题，不存在责任失控的风险。(www.xing528.com)

第四，以受害人感受痛苦为条件作为精神损害赔偿的基础，是出于对精神损害望文生义的片面理解。事实上，虽然仍然使用精神损害这一名词，现代意义上的精神损害早已超越单纯精神上损害这一范围，而实质上成为一个涵盖范围广泛的概念。其内涵，除了精神痛苦，还包括精神利益丧失、生活乐趣丧失等内容。在我国，由于立法上非财产损害赔偿的缺漏，精神损害相当程度上代行着非财产损害的功能，以受害人感受精神痛苦为要件，既与精神损害的客观状况不相符合，也不利于对受害人权益的保护。

第五，精神损害赔偿并不仅仅具有对精神上、肉体上的苦痛的抚慰机能，而且承担着缓和对损害的具体举证的困难和提高赔偿总额等法政策功能。痛苦感受能力必要说狭隘地将作为精神损害赔偿主要功能的抚慰功能当成精神损害赔偿的唯一功能来看待。由此演绎出不具有精神感知能力之人即属无法抚慰之人，因而不应抚慰的结论。将精神无痛感之人的精神损害排除在损害赔偿之外，不利于制裁加害人，发挥精神损害赔偿预防侵权行为发生的作用。

（2）对精神无痛感之人的精神损害赔偿请求权进行限制。

尽管应承认精神无痛感之人的精神损害损害赔偿请求权，但该损害毕竟不等同于受害人真正感受精神痛苦，故而，在赔偿范围与功能上均有别于一般精神损害。笔者认为，基于下述原因，应对精神无痛感的受害人精神损害赔偿请求权进行限制：

第一，精神无痛感的受害人没有感受到精神疼痛和痛苦，通常而言，也无需赔偿。在其不具有精神感知力的情况下，再多的赔偿对于受害人来说都没有意义。受害人不可能因获得赔偿而得到精神上的抚慰或慰藉。所谓赔偿，也不是对于受害人精神疼痛和痛苦的补偿，而是在被害人丧失对美好生活的追求和身体机能情况下，出于对其自身意识状况和疼痛感知能力被剥夺的弥补。而在受害人无精神感知能力的情况下，即便最多的赔偿金都对损害填补于事无补，此时，精神损害赔偿更多具有名义赔偿的意义。

第二，对精神无痛感的受害人之精神损害赔偿，若从损害填补的角度来说，真正发挥填补和抚慰功能的话，不是对于受害人本身而言，而是对于受害人的近亲属，即当近亲属目睹受害人的严重损害获得一定的金钱补偿时，情感上或多或少地得到一定的抚慰。在赔偿法上，近亲属的精神抚慰只是次一级的目标，通常不属于考虑的目标，即便考虑，也应予以限制。否则，容易引发精神损害赔偿滥疡的问题。

第三，在不考虑受害人精神疼痛和痛苦的情况，又事实上不可能填补受害人损害的情况下，仍然要求侵权人承担损害赔偿责任，本质上是对于加害行为的制裁，对于侵权行为人具有惩罚的效果。精神损害赔偿尽管具有惩罚功能，但并不明显，亦不是其主要功能。若无限制地适用精神损害赔偿的惩罚功能，势必对于侵权责任体系构成冲击。

第四，从比较法上来看，各国在承认无精神感受之受害人精神损害赔偿的同时，亦认识到其缺陷，故而均进行了一定限制。一方面，主张这类损害，必须有明确的证据，“即原告已经真实地或将来会真实地经受这类损害”，仅凭猜测是不充分的；^[57]另一方面，如同德国最高法院在1993年2月16日的一个判决中所指出的，如果受害人丧失了身体的各种感觉，赔偿数额应相应少些。^[58]

（二）侵害精神病人的精神损害赔偿

侵害精神病人有两种类型，一种是受害人本为精神正常之人，但因侵害行为罹患精神疾病而成为精神病人，在成为精神病人之后，精神不再能感知疼痛和痛苦，此时，精神病是侵权损害之结果；另一种情况则是受害人本为精神病人，其精神难以感知精神疼痛和痛苦，也难以存在享有生活的乐趣。

在侵害精神病人的情况下，应否承认精神病人的精神损害赔偿请求权？从比较法上来看，不同于前述精神无痛感之人的损害赔偿，各国均认可精神病人的损害赔偿请求权。最典型的例子是比利时。比利时认为植物状态人无感知能力因而不可获得精神损害赔偿。^[59]但比利时最高法院判定，对于精神病人所提起的要求获得非财产损害赔偿的权利，不受他们不能理解偿付的金额是用于赔偿他们所受的损害这一事实的影响。^[60]在日本，主流观点认为，精神病人虽不能感知疼痛和痛苦，但其丧失享受人生乐趣之利益，也属于非财产上的损害，对精神障碍者也应该认可其精神损害赔偿请求权。^[61]我国有学者认为：“精神病人，除有妨碍感觉痛苦之例外情形外，一般亦有感觉精神或肉体痛苦之能力，故亦得请求抚慰金。”^[62]

笔者认为，如前所述，精神损害赔偿虽以受害人精神上的疼痛和痛苦为基础，但并不完全取决于受害人的主观感受，很多时候是依据社会一般的公平正义感念，在受害人与加害人之间进行利益平衡的结果。基于这一原因，精神损害的判断逐渐形成一定的客观标准，走向客观化，此时，是否存在精神损害，纯粹是客观判断的结果，而与受害人精神或肌理上的感受出现差异。精神病人亦有人格权益，享有尊严、健康和名誉，若不承认受害精神病人的精神损害赔偿请求权，则会形成对精神病人的歧视，精神病人本就是社会弱势群体，需要更多的社会关怀，将精神病人精神损害赔偿请求权排除在外，不利于对精神病人的保护，亦与加强人权保护的要求不符。

精神病人存在多种类型，不同精神病人的意识状况不一样，对于精神疼痛和痛苦的感受也存在差异，客观上会导致精神损害程度的不同，故精神损害赔偿的范围也应有所差异。

完全不能辨认自己行为性质和后果的重度精神病人，是法律上的完全无民事行为能力人，对外界的精神刺激没有反映，也不存在正常人所具有的生活乐趣。在侵权致人精神疾病的情况下，精神疾病本是侵权行为的直接后果。若受害人在罹患疾病以后丧失精神感知，对受害人的精神损害赔偿应由三部分组成：致被害人严重精神疾病的损失、被害人丧失生活乐趣的补偿和对于加害人行为的惩罚。在侵害对于外界刺激不具有正常感知力的重度精神病人情况下，对受害人的精神损害则只体现对于加害人的制裁。故而，对后者的精神损害赔偿数额应进行一定限制。

具有一定感知力的轻度精神病人，仍能一定程度上辨别自己行为的性质和后果，以及一定程度上感知精神疼痛和痛苦，在行为能力上属于限制行为能力人，还可以进行与其行为能力相应的民事活动。这类人虽然生活目标比较低，但也存在一定的生活乐趣（比如，一些智障乞讨人士对食物的追求）。在侵权致人轻度精神疾病的情况下，受害人的精神损害赔偿应包括下述几部分的损失：致受害人精神疾病的损失、被害人部分生活乐趣丧失的补偿和对于加害人的惩罚。在侵害作为限制民事行为人的精神病人权益的情况下，受害人的精神损害赔偿主要应包括下述损失：精神病人的精神疼痛和痛苦、被害人部分生活乐趣丧失的损失以及对于加害人的惩罚。