精神损害赔偿：法定因素与风险控制

我国《民法通则》并未明确肯定精神损害赔偿，但学界认为其第120条规定可以扩大解释为允许受害人要求赔偿精神损失。真正提出“精神损害赔偿”的规范性文件是1993年6月15日通过的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》　（已失效），其第10条规定“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定”，但此条适用范围有限，在赔偿数额的规定上也只是简单列举了几个因素。

法释［2001］7号历史性地确认了我国的精神损害赔偿制度，并在许多方面作出了比较完善的规定，精神损害数额评算方法的司法解释起草人员如此解释精神损害：　“精神损害是一种无形损害，本质上不可计量。但从国家的经济文化发展水平和社会的一般价值观念出发，可以从司法裁判的角度对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价，即由独任审判员或合议庭行使自由裁量权确定具体案件的赔偿数额。为了尽量减少或降低自由裁量的主观性和任意性，《解释》的第8条和第10条规定了若干原则。”^[66]法释［2001］7号第10条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”上述规定，可称之为精神损害赔偿量化的法定因素，这为司法裁判中精神损害赔偿的酌定指明了方向。《民法典》通过以后，最高人民法院将第10条修改为：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”这一规定，仅对需要考虑的具体情节事项做了调整。

（一）侵权人的过错程度

侵权人的过错是一般侵权行为的构成要件之一，它反映行为人对自己行为所持的心理状态。加害人的过错形式分为故意和过失两种，故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生侵权结果并且希望侵权结果发生和明知必然发生侵权结果而放任结果发生的心理态度。而过失是指侵权人应该预见却没有预见侵害后果的发生，或者已经预见侵害后果的发生而轻信能够避免的两种情形。

民事责任重在于损害之填补，旨在通过损害填补使受害人恢复到损害事故未发生时应有的状况。一般而言，民法上的故意和过失两者的价值原则上是相同的。“损害纵因行为人之过失所酿成，其严重性与故意引起者并无不同”，^[67]行为人不论是故意，还是过失，均负有损害填补的责任。“在其他要件具备的前提下，有过错即有责任且责任的量也是确定的。过错的程度与侵权的构成及效果完全无关。”^[68]侵权人故意抑或过失，在主观恶性程度上固然不同，但在侵权责任承担上，无论是责任成立层面还是赔偿范围层面两者的价值判断都相同，即行为人存在过错。被害人只要证明加害人存在过错，加害人就应该承担完全赔偿的责任。因此，一般的侵权行为并不会因为主观过错的大小而使得侵权人承担不同的法律责任，有过错行为即可构成侵权（以过错为要件），承担相应的民事责任。

但是在精神损害赔偿中，侵权人的主观过错程度却是一项重要的考量因素。侵权人的过错程度反映主观恶意的不同，所以这项因素应当在确定精神损害赔偿时着重考虑。同样的行为，恶意加害人给受害人造成损害比过失加害人造成的伤害可能大得多，不同主观恶性程度给受害人造成的精神痛苦程度也不一样。当加害人出于过失为之时，受害人了解实情后比较易于克服心理上产生的痛苦，但当加害人恶意为之时，受害人则可能产生愤恨难平的精神痛苦。因此，故意与过失相比，就需要更多的赔偿来填补侵权行为造成的损害。在精神损害赔偿中将侵权人的过错程度作为考量因素，还在于精神损害具有惩罚功能。侵权人在主观上是故意还是过失，是轻过失、一般过失还是重过失，是抽象轻过失还是具体轻过失，直接反映侵权人的主观恶性程度，是对侵权人实施惩罚必不可少的考虑因素。比如故意地、公然地以捏造事实诽谤他人、宣扬他人的隐私，恶意地损害他人名誉、丑化他人人格的，就可认定为主观过错程度较大，要求行为人承担较重的责任；反之，如果侵权人主观上并非故意，只是由于误解或听信传闻而过失地传播闲言碎语，给他人造成名誉上的损失，则可认为主观过错程度较低，而适用较轻的赔偿。

在比较法上，侵权人过错也已经成为精神损害赔偿中确定赔偿金的重要因素。比如，德国法兰克福上诉法院在一个案件中，判决被告对于因其拖延理赔而致的受害人精神痛苦给予3万马克的赔偿。^[69]《荷兰民法典》第6：106条规定，如果责任人有造成非物质损害的故意，则可以裁定非财产损害赔偿。《俄罗斯联邦民法典》第151条第2款规定：“在确定精神损害赔偿的数额时，法院应注意侵权人过错的程度和其他值得注意的情节。法院还应考虑与被损害人个人特点有关的身体和精神痛苦的程度。”第1101条第2款规定：“当以过错为损害赔偿的依据时，法院还要根据致害人的过错程度确定赔偿数额。”^[70]奥地利学者库奇奥（H·KoZiol）教授认为，如果侵权行为人只是轻微的过失，那么，非财产损害也应该以一种客观的方法进行估算。但在侵权人具有故意或重大过失的情况下，则必须考虑各种主观的情况。^[71]王泽鉴先生也认为，对于非财产损害，应当首先斟酌加害行为是故意还是过失。加害人有故意或者重大过失时，被害人容易产生愤激、怨恨、不满等情绪，为消除被害人愤激、怨恨和不满等精神上的不愉快或损害，应酌情增加抚慰金。

相对而言，法国曾经是一个例外。在法国侵权法上，侵权损害赔偿通常只考虑受害人所遭受的损害之大小，而不考虑其他因素。损害赔偿仅仅建立在损害的基础上。“侵权损害赔偿的数额是为了赔偿他人所遭受的损害，因此，此种赔偿数额不应因为过错的程度不同而发生变化。”^[72]但近年来，法国法院也逐渐改变观念，开始根据实际案情的需要、过错的恶劣性及损害后果的严重性，酌情考虑加害人的过错。例如，在1989年的一个案例中，法院认为，被输入艾滋病毒是特别残酷和极为严重的，必须给予公平的和特别的赔偿。法院因此判决被告承担230万法郎的赔偿。在该案中，加害人过错在估算非财产损害赔偿金时起到了非常关键的作用。

大抵而言，对于侵权人过错程度之考量，应先区分故意和过失，在此基础上再进一步区分恶意、一般的故意、重大过失、一般过失和轻微过失。考虑侵权人过错程度的结果就是，侵权人的过错程度越高，其承担的损害赔偿数额也越多。不同主观恶性的同样行为，恶意侵权人承担责任最重，轻微过失的侵权人承担责任最轻。

（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节

侵权行为的目的、方式、场合等具体情节也可反映出侵权人的行为和主观恶性的不同，“侵权情节的不同，可以反映出侵权人的主观恶性程度和社会危害性的大小，从而影响到赔偿责任的大小”，^[73]由此给受害人造成的精神损害大小也不同。比如，以获利、侵害他人权益为目的的侵权与非获利的、以防范损失为目的的侵权，给受害人精神上的感受截然有异，精神损害赔偿责任亦应不同。通过暴力手段侵害被害人，比通过言语方式侮辱被害人情节要重；在人数较少的情况下侮辱受害人，比大庭广众之下侮辱被害人情节要轻。故而必须根据侵权情节的不同来确定精神损害的不同，以发挥法律惩罚、补偿、引导的功能。如在大庭广众之下公然散布流言蜚语，或者以大字报、小字报形式侮辱、诽谤他人，利用网络或其他媒体大肆宣扬捏造事实，要比在小范围内私下传播“小道消息”损害他人人格，或只是在转述时因记忆错误而侵害了他人名誉严重，赔偿数额也应当更多。同理，将他人的日记公之于众，公然宣读、公然传阅或者放到公共网络平台传播，比私下传阅给受害人造成的伤害更甚，也应予以更高的惩罚。

侵权情节的范围十分广泛，侵害目的、侵害行为实施的场合与行为方式等都属于具体情节的范畴。除此之外，还包括侵害的持续时间、侵害的范围、次数、侵权人对于行为性质的认知和态度、受害人个人情况等方面，只要对被害人的精神痛苦构成影响，均应纳入具体情节范畴。但行为所造成的社会影响属于侵害行为所导致的后果，不是事情的变化或过程，^[74]应纳入后文所述的后果范围，而不应作为情节因素。

所谓侵害的目的，即实施侵害的出发点，或希望通过实施行为所达到的目标。所谓侵害的场合和范围，是指行为人在何种情况下实施侵害行为，可能在哪些范围内产生负面影响或后果。比如，同样是对于女性脱衣搜身，但是在人来人往的公共场所，还是在无人的荒僻之处，对于受害人的影响很大。在争吵中使用侮辱性的语言，与在网络、报纸、广播中使用侮辱性语言，对被害人精神上的影响差异明显。所谓侵害次数与侵害的持续时间，是指侵权人对于受害人实施侵害行为的频率及侵害时间的长短。一般而言，侵害的次数越多，侵害的持续时间越长，则给受害人造成的损害越严重。所谓侵权人对于行为性质的认知和态度，是指对于所实施侵害行为危害性之认识，及对于侵害后果的主观态度。之所以在精神损害赔偿酌定中将侵权人的认知和态度纳入具体情节，是因为加害人的事后态度与已经发生的侵害行为尽管没有关联，但加害人主观态度与受害人精神痛苦程度有直接关联。受害人的精神痛苦是一个过程，若侵权人在事后承认错误，并积极采取措施安慰受害人，则容易取得受害人的谅解，相应地，受害人精神痛苦的持续时间将相对较短。反之，若侵权人态度恶劣，不仅无认错之意，还恶语相加，必将加重受害人的精神痛苦。故而，无论是基于精神损害赔偿的补偿功能还是对于行为人的惩罚功能，都有考量侵权人对侵害认识的主观态度之必要。

（三）侵权行为所造成的后果

精神损害赔偿作为民事责任，基本功能是填补损失。因此，侵权行为所造成的后果，是酌定精神损害赔偿数额的重要依据。对于损害程度大、后果严重、社会影响极坏的侵权行为，赔偿数额较多；反之，则赔偿数额较少。

在相关法定因素中，侵权行为所造成的后果是比较难以评判的，要从受害人受到的侵害程度入手。心理学界关于事件导致创伤的研究认为，“构成心理创伤需要三个条件：第一，事件本身的性质，包括现实的死亡或者害怕死亡，以及对身体或情绪的严重的损害；事件越严重，当事人越容易形成心理创伤。第二，事件对于受害者的意义。有些体验对任何人都可能是创伤性的，如被强奸。但损害程度并非都是一样，而是因人而异。一般来说，强奸少女与已婚妇女，强奸有夫之妇与离异单身妇女，在损害程度上会因个体感受的差异而不同。第三，社会支持系统的完善程度”。^[75]在这里，三个条件对造成心理创伤的意义并不完全相同，其中前两个条件对心理创伤的形成具有决定性意义，而社会支持系统的完善程度在绝大多数情况下，至多在创伤程度上存在一定影响，即在受害人遭受创伤前对维持其一般的良好情绪体验具有帮助，从而增强了受害人心理抗打击能力，对受害人遭受心理创伤后的应激反应则起到缓冲作用。因此，借鉴心理学界的研究成果，决定精神损害后果的因素应主要有三个需要仔细考察的变量：①侵权事件本身的性质和严重程度，或可称之为侵权事件对受害人的刺激强度；②侵权事件对受害人的意义，即受害人的敏感性，也即心理学界所称的个体的敏感度构成要素中，司法裁判需要考察的因素；③受害人的社会支持系统完善程度。^[76]有些案件中，受害人受损的程度和后果较大，因此赔偿数额应多些，特别是受害人精神损害后罹患需要治疗的精神疾病，该种损害可称为精神障碍或神经创伤，也就是民间俗称的精神病，是指不法侵害公民的精神健康使其遭受了医学上可诊断出的神经疾患。^[77]在鉴定学上，其有神经轻伤和神经重伤之分，在法律上则均可归属为严重的精神损害，精神疾病的医疗费等必要费用应计入赔偿范围之中。在出现因人身伤亡导致的精神损害时，可以以医疗上的伤残评定和医疗费用支出为标准，这一部分的评定相对容易。另一种情形是，有的受害人精神受到创伤后，虽然没有达到医学上的伤残标准，或者没有治疗，但心理痛苦、情绪抑郁、精神恍惚等，严重地影响了正常的工作、学习、生活，更为严重者因精神侵害而抑郁轻生、人格受损，这种精神痛苦是一种无形的损害，难以精确地进行计算，只能根据主要情节和其他情况，适当地确定一个赔偿数额。

在笔者看来，侵害行为所造成的后果可从两方面考虑：其一，受害人所遭受的精神痛苦。一方面，精神痛苦是否达到严重的程度，若只是轻微的精神痛苦，无需适用精神损害赔偿；另一方面，精神痛苦严重到何种程度，是高度还是极端痛苦和沮丧，是可以自愈的还是不能自愈的精神疾病。若是可自愈的，则还要考虑自愈所需要的时间和周期；若是不可自愈的，则还需要考虑治疗所花费的代价和成本。其二，行为所造成的社会影响和社会不良后果。作为一种主观感受，精神损害后果与行为的社会影响息息相关。社会影响大，所造成的受害人精神痛苦相对较大；社会影响小，受害人所感受的精神压力和精神痛苦也就较小。由于个体存在主观感受差异，同样的事情，有的人一笑置之，有的人高度敏感，甚至痛不欲生，故对于后果的考虑还应考虑个体差异，既注重个体主观感受，也结合一般人的认知，主客观结合进行综合考虑。

在受害人为精神病人、未成年人等无法感知或感知能力存在缺陷的情况下，侵权行为的后果只能单纯依据客观标准，即依一般人的认知，依据社会一般的感受进行评价。若就一般而言某种侵权行为会产生严重后果，则即使受害人本人无法感知其精神痛苦，也应当按照社会一般人在此情况下所可能遭受的损害来确定精神损害赔偿数额。^[78]

（四）侵权人的获利情况(www.xing528.com)

侵权人的获利情况，即侵权人因侵权行为所获得的利益。法释［2001］7号第10条第（四）项规定，精神损害赔偿的确定应考虑侵权人的获利情况。通常认为，在损失难以确定的情况下，可以以侵权人得利为基础进行赔偿。^[79]

传统观点认为，受害人遭受的精神痛苦，与侵权人的获利多少没有直接关联。损害赔偿以补偿受害人所受损失为主要目标，侵权人获利应当属于刑罚（罚金、没收财产）或者行政处罚（罚款、没收非法所得）的范畴，并非作为民事责任的精神损害赔偿所要考虑的因素。在民事责任中，侵权人获利因素可以为“侵权人的过错程度”这一要素所吸收，若侵权人怀有获利之目的，应视为侵害人的过错程度大，可以根据侵害人获利的状况，多判赔偿给受害人。^[80]

诚如前述，精神损害赔偿并非只具有填补损害的功能，还有抚慰和惩罚功能。故而，单纯从传统民事责任的角度看待精神损害赔偿显非合适。尤其是20世纪以来，人格权商业化利用的趋势日趋明显，人格和个人信息越来越多地被运用于商品的制造、销售或者服务的提供之中，侵权人获利因素的引入反映了人格权商业化利用的新趋势，体现了法律对于某些人格权中产生财产利益的处理态度，因而为越来越多的学者所接受。德国联邦宪法法院在1994年审理的“摩洛哥卡洛琳公主案”中首次承认，为了实现精神损害赔偿的预防与制裁功能，可将侵权人获利作为确定精神损害赔偿予以考虑的因素。我国多数学者也认为，侵权人获利应是独立于“侵权人的过错程度”的独立因素。尤其是在受害人遭受损害但没有经济上之损失，而侵权人获得了利益的场合，若不考虑侵权人的获利情况而允许其在赔偿以后仍然获得利益，则意味着法律允许侵权人因其过错行为获得利益，明显有违公平，也无法体现精神损害赔偿对于行为人的惩罚与被害人的抚慰作用。“有些行为人明知自己实施侵害他人合法权益会承担不利的法律后果，但为了获取更大的经济利益，不惜甘冒这种风险去从事这种行为。鉴此，法律提出必须考虑侵害人获利（盈利）情况，增加予以受害人的精神损害赔偿金，而不考虑侵害人是否‘得不偿失’或‘利少赔多’。”^[81]比如，在崔永元诉北京华麟（企业）集团有限公司、刘翔诉《精品购物指南》、汤宗镇诉浙江能达利集团公司、王军霞诉昆明卷烟厂侵害肖像权、名誉权等案件中，被告未经原告同意使用其肖像，利用名人效应提高产品知名度、销售产品获取利润的主观目的是清楚的，尽管因未能查明被告获利的具体情况而没有按照“侵权人获利”标准进行赔偿，但法院在酌定时显然考虑到了侵权人获得利益这一因素。除此之外，侵权人的营利有可能对被害人造成更严重的精神损害。盈利数额也可侧面反映出被害人的损失多少，一定程度上反映侵权损害的严重程度，当侵权人获利较大时，要求其承担更高的赔偿数额，也能够更好地弥补受害人的损失。

法释［2001］7号第10条第（四）项没有限定“侵权人的获利情况”适用之范围，字面上可以认为任何精神损害赔偿，只要存在侵权人获利的因素，均需予以考虑。但有学者对此提出质疑，认为唯在侵害精神性人格权的情况下，方可考虑“侵权人获利”因素。理由主要有：其一，物质性人格权与精神性人格权在能否商品化上存在差异，在“侵权人获利”适用上因而也存在差异。越接近人格利益的核心部分，越难以进行商业化利用。生命、健康、身体、自由等物质性人格权客体很难为人们所接受，为法律所允许；而姓名、肖像、身体形象、声音、隐私等精神性人格权客体的商业化利用则为大众所认可。物质性人格权无论是生命权，还是健康、身体、人身自由等人身权利，其潜在的经济利益有限，侵权人为获利而侵害他人生命、健康的案件，系属于刑罚或行政处罚的范畴，在精神损害赔偿案件中，则可以借助“侵权人的过错程度”而加以考量，无单独考量侵权人获利之必要。唯就精神性人格权而言，侵权人侵权所获得的商业利益理当作为独立的考量因素。其二，在比较法上，　“侵权人获利”主要适用于侵害精神性人格权。^[82]比如，在德国法上，若行为人未经允许擅自使用他人姓名和肖像，或侵害他人名誉和隐私，均属于侵害“一般人格权”。而“对于对一般人格权的严重侵害给予金钱赔偿，按照德国最高法院的观点来说并不是抚慰金的‘原本意思’。而是一种‘法律救济’，用以防止对人的尊严和名誉的侵害得不到制裁以及防止对人格的法律保护日渐萎缩。这个解释本是为了在处理人格权侵害案件时能够把弥补功能推到中心位置，并且除此之外也能根据抚慰金的预防功能来衡量抚慰金的金额。尤其是损害人想要通过侵犯人格权来营利的企图应当作为给予较高数额（抚慰金）的裁量理由”。^[83]

笔者认为，尽管损害赔偿是对于受害人损害的填补，但就精神损害赔偿来说，赔偿与损害并非严格的对应关系。侵权人获利因素的引入，主要是基于公平感受以及对受害人精神抚慰的考量。将侵权人获利因素限定于精神性人格权遭受侵害的情形，系出于将精神损害赔偿功能限制于补偿的狭隘理解，人为地限缩了侵权人获利酌定的范畴，不利于受害人保护，亦与司法解释的精神不相符合。某人以追逐利益为目的销售明显不合格的产品，该产品给使用人身体造成严重损害，在衡量出售人责任时，考虑其获利因素，要求其承担较多的精神损害赔偿责任并无不妥。事实上，将侵权人获利限于侵害精神性人格权的领域，也与我国实践不相符合。我国理论通说一般将人格权商品化限于肖像权、姓名权或名称权等标表性人格权而不是精神性人格权领域。^[84]故而，侵权人获利应作为酌定所有精神损害的因素。精神性人格权确可更多地用于商业化利用，故可认为，侵权人获利因素对此类赔偿额酌定的影响相对较大。

在个案中如何恰当地适用侵权人获利因素，是一个值得考虑的问题。笔者认为，对于侵权人获利应作通盘考虑，除了需要考虑侵权人在具体案件中的获利情况外，如果侵权人是法人和其他组织，还应参考其日常的营业。例如，某营业额在年收入千万的企业侵犯该客户的人格权，仅仅判处千元是无法起到惩罚警示作用的，也不能弥补被害人的伤痛，此时可以参考该侵权法人或组织的营业额来确定精神损害赔偿数额。

（五）侵权人承担责任的经济能力

法释［2001］7号第10条第（五）项规定，确定民事侵权精神损害赔偿时必须考虑“侵权人承担责任的经济能力”。

侵权人承担责任的经济能力，是指在当事人起诉至案件终结时侵权人的经济情况及对承担责任的赔偿能力。如果侵权人的经济能力较强，则可以多赔或者全部赔偿，但如果侵权人经济状况不佳，承受能力有限，全部赔偿有可能导致侵害人及其家属的生活限入某种极端困难境地时，则应酌情减少赔偿，保留被执行人及其所扶养家属的生活必须费用等。比如，相比于一般的自然人，法人和其他组织特别是具有生产、经营、销售能力的企业法人的经济状况比较好，承担责任的赔偿能力较强，所以在确定精神损害赔偿金时，根据案情需要，可以考虑多赔。同理，自然人承担责任的经济能力也存在高低之分，责任承担也应有所差异。

通说认为，损害赔偿应使受害人的状况尽可能恢复到权益未受侵害之前的状态。民事责任作为填补责任，应该贯彻完全赔偿原则，侵权人经济能力与被害人损害并无关联，不应作为损害赔偿考虑的因素。换言之，既不应因侵权人经济能力弱而减轻或免除其责任，也不应因侵权人经济能力强而增加其责任。即便侵权人经济能力强弱与判决执行的难易度存在关联，亦不得以能否强制执行作为裁判的理由。

考虑侵权人承担责任的经济能力，在惩罚性赔偿中较为常见。主要原因是，惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上具有可谴责性的行为而适用的，通过对恶意的侵害行为实施惩罚，对侵权人产生威吓作用，使其从赔偿责任中汲取教训而不再进行类似行为。^[85]其目的是为了惩罚和遏制那些恶意的、邪恶的、粗暴的、不道德的侵权行为，而不是一般意义上的损害赔偿。^[86]在经济损失较小而侵权性质恶劣的案件中，只有考虑侵权人的经济状况，要求其承担超出实际损失的一定赔偿，才能达到惩罚侵权人、预防侵权行为的目的。尤其是对于经济能力较强的富人来说，只有使其承担超出实际损失的一定赔偿责任，才能达到迫使侵权人采取措施降低或消除行为风险的目的。

在精神损害赔偿中考虑侵权人承担责任的经济能力，根本原因在于精神损害赔偿除了对于受害人损害的填补之外，还具有一定的惩罚和制裁功能。惩罚和制裁功能的实现，需要充分考虑侵权人的主观情况，此时，侵权人承担责任的经济能力就是一个不容忽视的因素。对于一个收入低微的人来说，1000元的精神损害赔偿可能就意味着数额巨大，能够使其感受到经济的压力；但对于那些具有权势和地位的亿万富豪来说，则可能无关痛痒，通过适用赔偿也达不到预防和惩戒作用。酌定精神损害赔偿时考虑侵权人承担责任的经济能力，目的是通过适用损害赔偿责任使其感受痛苦，使受害人获得精神慰藉，削弱侵权人的经济基础，防止其重新作恶。同时，考虑侵权人承担责任的经济能力也与民事责任的执行存在一定的关联，经济状况好、责任承担能力强的侵权人，即便较多责任也能够负担；而经济条件差、承受能力有限的侵权人，很容易因赔偿陷入生活困境。

很显然，在损害后果确定的情况下，因侵权人承担责任的经济能力之不同而承担不同的损害赔偿责任，虽具一定的合理性，但也会引发对公平的合理担忧：损害赔偿的基础是损害事实，法律不能以“人道主义”为由一味“心慈手软”，亦不能以侵权人财产多为由加重责任。故而，理当进行一定的限制。曾世雄先生认为，仅可例外考虑加害人的经济能力，笔者认为确有道理。赔偿数额的确定基础应是受害人遭受的实际损害，这一基本原则不能动摇。

（六）受诉法院所在地平均生活水平

我国幅员辽阔，各地经济发展水平和生活水平不一，东西差异、南北差异巨大，损害填补的成本也因地而异，只有将与被害人关系密切的当地平均生活水平纳入酌定因素范围，才能达到损害赔偿之目的。如纠纷若发生在经济较为不发达的边远山村，几百元的赔偿数额即可能平息诉争，但如果发生在经济发达的地区，相似的案情，裁判几千元赔偿数额，也不一定能使受害人服判息诉。

一般侵权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包含了侵权行为发生地和侵权行为结果地，受害人可在两个侵权地中选择其一提起诉讼，此处并无争议，但“受诉法院所在地平均生活水平”这一因素是否可以采用被告所在地，则不能简单认定。我国只确立了考虑受诉法院所在地平均生活水平的指标，而没有提出按当事人所在地平均生活水平酌定的标准。“当地”一般指当事人所在地，而“受诉法院”一般指一审法院所在地。^[87]若两者一致，即当事人所在地和受诉法院管辖地是一致的，就不会发生什么争议，但若两者不一致时就会产生问题。考虑“受诉法院所在地平均生活水平”这一因素显然是考虑到了受诉法院的能力及诉讼成本。尽管从损害填补的角度而言，当事人所在地更具意义，但对于法院来说，如果当事人不是受诉辖区的居民，则认定其住所地平均生活水平就存在一定困难，酌定赔偿时就可能脱离实际，作出过高或过低的判决。我国实行二审终审制，有些案件还要经过再审，因此牵涉到几级法院，故而，实践中可能产生对于受诉法院的理解问题。显然，此处的受诉法院，只能是受理案件的一审人民法院，通常是被告住所地的基层人民法院，在个别情况下，也可能是作为一审法院的中级人民法院。

我国各行业收入水平不同，城市与农村人均年收入也不一样，受诉法院所在地平均生活水平究竟以什么作为标准，是在各行业中取一个中间值作参考，还是综合城市与农村收入状况计算平均值，目前没有统一的说法。我国长期有区分城市居民与农业人口确定平均生活水平的传统。比如，在“龙某康诉中洲建筑工程公司、姜某国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”中，法院依据当地农业人口中劳动力人均年纯收入标准计算得出原告的伤残补助费为52 686元。^[88]但2019年《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出改革人身损害赔偿制度，统一城乡居民赔偿标准，这意味着我国将逐步确立按照城乡统一标准确定当地生活水平的新模式。

客观而言，如前所述，从损害填补的角度来说，考虑“受诉法院所在地平均生活水平”是存在问题的。如果受害人来自发达城市，侵权人来自偏远贫困地区，按照被告住所地人民法院管辖的原则，精神损害只能按照被告所在地的经济水平来赔偿，此时，赔偿数额可能远远无法弥补被害人所受到的伤害，也不能够达到损害填补的作用。反之，如果受害人来自偏远贫困地区，侵权人来自发达城市，按照受诉法院所在地平均生活水平得到的赔偿数额就可能远超受害人所需，长此以往很可能引发诱使侵权，刺激被害人为了取得较高赔偿金而恶意地在发达地区引发事故，反而引发责任风险。