当侵权行为不仅给受害人造成损害，而且使受害人获益时，需明确该利益的归属，是由受害人保有，还是将其归属于侵权人而适用损益相抵规则，相应地减少其应承担的赔偿责任。这既是一个损害的事实判断问题，又是一个利益归入的法政策问题。多数观点认为，受害人获得利益，表明其损害相应减少，若损害赔偿不作相应扣减，则受害人事实上获得了双重利益，有违公平，因此应以受害人获益冲抵其损害。所谓损益相抵，又称为损益同销，是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所获利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。[54]
一般认为，损益相抵产生于罗马法。在罗马法的具体案例中，已存在将所获利益与损害加以平衡的做法。将损益相抵真正发展成为损害赔偿法上的一项规则，则是19世纪的日耳曼普通法，主要是基于差额说和禁止得利的思想。“损益相抵作为损害赔偿法的一项基本规则，旨在落实完全赔偿与禁止得利原则，从而贯彻实现损害赔偿法的补偿功能。”[55]其本质，则是如何公平分配由损害事件所带来的利益。
时至今日，损益相抵规则已为世界上多数国家所承认，或直接表述于法律中，或体现于司法实践中。在德国、法国、日本，即便其立法并未明文规定损益相抵规则，也不妨碍实践中普遍使用。按损害填补的立法宗旨，受害人获得的所有利益均应与其所受的损害相抵，但让侵权人完全取代受害人享受某一行为所得的利益，也可能使得侵权人获得“不当得利”，造成侵权人责任的不当减免问题。因此，适用损益相抵规则的重点和难点在于损益相抵规则的适用范围和赔偿金额的减轻标准，也就是受害人因侵权获利而需在赔偿金额中予以扣除金额的认定和计算，以及司法实践中如何援引该规则解决纠纷。就此而言，存在两种不同观点，一种是“差额说”，一种是“禁止得利说”。“差额说”认为，损害是受害人损害事件后的整体财产状况与假设损害事件未发生时财产状况之差异，利益的计算应通过被害人被侵害前后财产的差额进行确定。[56]“禁止得利说”认为，损害赔偿数额应与损害大小保持一致，既不可少亦不可多，受害人不得因侵权行为而获得额外的利益。[57]通常认为，“禁止得利说”不要求以侵害行为发生前后的差额作为理论基础，且符合侵权损害赔偿补偿性原则的要求，因此得到了广泛的认可和接受，我国学者多持此种观点。
通说认为，受害人获得利益有四种不同类型，即因第三人给付而获得的利益、因受害人行为而获得的利益、因损害事件而获得的利益以及因客观原因而获得的利益。不同利益的可扣减性不一样，应类型化地看待不同类型，以避免对受害人补偿不足或过度补偿。[58]对于因第三人给付获得的利益，应区分第三人慷慨捐助、保险等不同情况，在第三人慷慨捐助情况下，受害人所获利益应视为对于受害人的特别抚慰金，不应进行损益相抵；在保险情况下，一般也不适用损益相抵；在受害人自己的行为获得利益的情况下，通常应适用损益相抵；因损害事件所获得的利益通常也应适用损益相抵，而因客观原因获得的利益，则要看获得利益的具体原因。[59]
我国法律暂时没有规定损益相抵规则，《侵权责任法（草案三）》曾经设计了损益相抵规则，但《侵权责任法》通过时将该条款删除，《民法典》侵权责任编对此仍没有规定。其目的是为了将损益相抵标准留待实践中去明确。早在《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的函》中，最高人民法院就已明确，保险公司依照合同付给受害人的医疗赔偿金可以冲抵侵权人应付的赔偿数额，[60]这是我国较早关于损益相抵的表述。在实践中，也有损益相抵的相关案件。比如，在“东方海外货柜航运公司与河北省五金矿产进出口公司（五矿公司）、山东烟台国际海运公司海上货物运输合同纠纷上诉案”中，因承运人过错导致五矿公司的货物被罚没，为减少损失，五矿公司以人民币300万元的代价取得货物，减少损失120万元。法院认为，原判以损益相抵原则，减去应纳关税等得出的损失结论，并无不当。[61](www.xing528.com)
从前述可以看出，损益相抵原则主要适用于能够以财产进行救济的损害，通常是财产损害赔偿责任之中。经过多年的司法探索，适宜适用损益相抵的情况大抵有：①物被损毁后所遗留的利益。加害人将受害人的财产毁损或破坏之后，该物可能产生残留价值。该残留价值应从损害赔偿中扣除。②实物赔偿时新旧物相差的利益。若被损坏之物为旧物，赔偿之物为新物，则新旧物相差的利益应由受害人返还给加害人。③原本应支出但因损害事实的发生而免于支付的费用。④原本无法获得但因损害事实的发生而获得的利益。⑤贴现利益。比如，时间差使货币产生的时间价值。这些均应在损害赔偿量化时予以减免。
除此之外，还有一些必须要予以排除：①因第三人行为或国家行为所获得的利益。比如，受害人获得来自于第三方的捐款，此时的获利同侵权行为之间没有因果关系，不应当予以相抵。再如，受害人因侵权行为获得的保险金，不能作为受害人因侵权行为所得利益而予以扣减。同理，社会保险补偿金、慰问金、抚恤金亦不应予以相抵。②因受害人自己的行为产生的利益。也就是说，没有受害人自身的行为因素在内，该利益就不可能产生。③一般社会观念不承认的利益。不能为一般的社会观念所接受的好处，不能成为损益相抵原则所指向的利益。[62]④遗属的遗产利益。在致人死亡的案件中，被害人因加害人的侵权行为死亡，其继承人因此继承被害人的遗产，亦不应相抵。⑤负有抚养义务的被害人父母对被害人的抚养费。如果将无需再继续支出的抚养费纳入相抵范围，则有违公序良俗原则。[63]
关于在精神损害中是否存在损益相抵，存在较大争议。有学者认为，精神痛苦本身是不会分裂的，在精神损害中分离出由于损害事实所产生的精神利益，并将该种利益从精神损害赔偿中扣除或者不扣除，是不可能的。[64]笔者认为，原则上精神损害也应能够适用过失相抵。理由是，损害事实在造成精神损害的同时也可能产生精神上的利益，精神上的利益在酌定精神损害赔偿时理应予以考虑。对于一些具有受虐倾向的人或者通过苦肉计等方式收获同情，达到其目的（比如获得爱情，或获取交易相对人的信任）的人来说，其人身权、健康权虽遭受了侵害，按照法律规定可以主张精神损害赔偿，但赔偿数额无疑因获得了精神利益而应酌情减少。只不过，精神损害中的损益相抵有其特殊形式，包含在精神损害赔偿数额的酌定环节而已。
当一个案件同时存在过失相抵和损益相抵的情形时，其适用顺位如何，也是一个值得研究的问题。笔者认为，损益相抵实质是确定损害的大小，过失相抵是在已经确定损害的基础上进一步解决损失分担的问题。所以，从逻辑上讲，应当先确定损失大小，后考虑损失的分担，即应先考虑损益相抵，然后再考虑过失相抵问题。
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