过错，是行为人具有的一种应受非难之心理状态。过错包括故意和过失。按照通常的理解，故意是指对结果的追求或放任；过失则表现为“对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见（即所谓疏忽的过失），或者虽然预见到了其行为的后果，却轻信此种后果可以避免（即所谓轻信的过失）”。[15]过失又有重过失和轻过失之分，轻过失则又有抽象轻过失和具体轻过失之分。所谓重过失，即违反普通人之注意义务的过失，若行为人仅用一般人之注意即可预见，但怠于注意，就存在重大过失；所谓具体轻过失，是指处理自己事务为同一注意的义务；至于抽象轻过失，则是指违反善良管理人之注意义务。
民事责任作为私法责任，重在损害填补。行为人只要具有过错，无论其为故意或过失，均负有填补损害之责任。在侵权责任法上，奉行过错的“全有全无”规则。在其他要件满足的情况下，行为人具有过错须承担赔偿责任，反之，则不承担责任。无论是在责任成立层面还是在赔偿范围层面，被害人只要证明加害人于行为时具有过错即可请求完全赔偿。[16]
过错判断是一个高度复杂的事情。过错与行为人故意或过失的主观意识相关，而人的主观意识深潜在大脑中，无形无质，他人根本无从感知。通常而言，过错判断中的法政策运用问题主要集中于过失判断。但在精神损害赔偿中故意的判断同等重要。由于精神损害赔偿兼具补偿、抚慰与惩罚多种功能，行为人的意图和动机总是被赋予了更重要的意义。[17]如果损害不仅仅由于轻微过失，而是由于重大过失甚至故意造成的，一般会增加请求权的强度。在多大程度上须对受害人精神进行抚慰，须抚慰到何种程度，这些均有赖于对行为人故意或过失之过错程度的判断。
关于过失之概念，传统上历来有主观过失与客观过失之争。主观过失以个人的可非难性为基础，寻求行为人意思的伦理可非难性。客观过失以行为人之注意义务为基础，若违反注意义务造成损害，则除具有法定免责事由外，即认为具有过失。在19世纪的大陆法系中，主观过错说占有主导地位。过错被界定为主观上应受非难的一种心理状态。现代社会行为日趋快节奏，风险成为社会内在要素，陌生人交易成为常态，过失客观化成为当代社会过失判断的主流。在交通事故、公害事件等领域，过错的客观化达到极致。[18]在过错判断中，他人只能根据一个通情达理的理性人标准，以及行为人的注意义务进行综合判断。通常而言，行为人之过失判断围绕过失之可合理预见性和可合理避免性双层构造展开，在确定理性人对损害风险可合理预见的基础上，去探求其通常会采取何种措施回避风险并判断损害的可合理避免性。[19]行为人违反一个客观的注意义务往往就意味着其具有过失。注意义务中的结果回避义务外化为行为人违反注意义务，表明了意志态度的客观化，是注意观念的外部形态。[20](www.xing528.com)
除此之外，过失还是一个相对性概念。过失需在行为与特定结果的关系中以合理预见性为纽带考察，过失因此丧失作为规范基础的意义，不得不寻求“公共政策”等以模糊面目出现的近因概念之限制。故而，与其说过错判断是一个事实判断，毋宁说是一个价值判断。
相对于其他责任，精神损害赔偿中的过错判断受法政策影响更为突出。一方面，精神本身是高度主观的，基于事物的广泛联系，人之行为总会对于他人精神情感构成各种影响。受害人之精神感受何时成为一个损害，依赖于法官的判断。另一方面，行为人何时负有对于他人精神利益的注意义务，负有何种程度的注意义务并无一定之规，而是涉及行为自由与受害人利益的合理平衡，这在事实上很难确定，既依赖于法官在特定案件中根据具体案件的判断，还牵涉法官所要实现的公共政策目的。正因如此，同样的行为和案件事实，时间、地点不同，法官的公共政策目的不同，对于过失的判断就可能迥然有异。
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