精神损害赔偿风险控制的法定限定

将损害赔偿限制于法定情形，固然可以起到控制责任范围、控制行为风险的作用，并可以对行为人形成明确的指引，但这一做法亦非没有缺陷。

1.对未列入法定情形的受害人难言公平

法定之本质在于以立法者之认识取代当事人自己的感知，将基于社会一般情形可能导致精神损害的事项涵括在内，而将不具有通常情形的特别、特殊、例外情况排除在外。但问题在于，人类认知的有限性和社会关系的无限复杂性，以及社会的不断进步与人之自我发展需要的不断提高，使得立法者难以兼顾现实生活中多种多样的侵害形态。故而，法定性同时也意味着，法律所确认的损害不可避免地会出现与现实损害不一致的情况。

法律作为现实经验的规范总结，天生具有保守性。未来是难以预测的，无论如何天才的预言家均只可能预测某种或然性。将过往经验总结成法定条件，而适用于未来情形，在方法论上本身就是有问题的。其一，立法之时一些重要的民事利益可能正在形成的过程中，尚没有形成稳定的形态，对其认识还没能上升到理论层面。比如，过去的隐私权，现在与信息网络和人工智能有关的某些权利，基于其尚未形成、对其认识尚不成熟等原因，法律可能没办法纳入统一的法定层面进行保护。其二，基于立法者主观认识，或受制于某些社会因素，一些重要的、本应纳入法定范围的情形未能纳入，而形成立法漏洞。^[46]比如，性权利对于成年人个体而言，是一个至为重要的权利。所谓食色，性也。但因某些原因，我国立法上长期谈性色变，一直没有将其规定为具体人格权。理论界即使有所涉及，也经常羞羞答答地使用所谓贞操权进行指称。而有关性权利的案件却已一而再地真实发生。^[47]其三，立法是多方利益妥协的结果，并非确定科学的产物。有时某种权益虽十分重要，但可能遭遇反对的声音过大，为换取反对方的同意，可能不得不放弃将其列入法定权利的努力。在不能满足法定性的情况下，法官要么只能通过驳回原告的主张，要么只能借助于某种法定权利如健康权对受害人进行保护，有时甚至要通过一个子虚乌有的所谓一般人格权来对受害人进行保护。(www.xing528.com)

将损害限制于法定情形，是立法者基于法律价值、法律政策等多方面因素进行权衡的结果。法定情形只是立法者所认可的情形，并非真实发生损害的情形。损害是一个客观事实，精神损害作为自然人权益受到侵害而产生的心理上、情感上遭受的创伤和痛苦，可基于广泛事由发生，表现形式也多种多样。精神损害既可能发生于法定情形内，亦可能发生于法定情形之外。将损害赔偿限制于法定情形，意味着以立法者的认识取代受害人的真实感受。此种安排必然产生如下后果：其一，对列入法定情形的损害保护过度与对未列入法定情形的损害之保护缺失并存，违反法律的公平性。成文法具有普遍适用性，立法者根据一般认知和通常理解将高频率致人精神损害的情形纳入法定范围。成文法的僵硬性意味着法定情形必然无法兼顾到少数、非典型性情形，少数群体的特殊感受成为被法律遗忘的角落。这类情形下，即便相关主体事实上遭受了损害，也难以寻求法律的救济；相反，只要纳入法定情形，即便没有遭受精神损害，也可以通过乔装遭遇精神损害的方式获得赔偿，虚伪诉讼获得赔偿更加便捷。其二，对于大量未列入法定情形的损害来说，仅因未纳入法定情形就被排除在损害赔偿之外，是对其救济权利赤裸裸的剥夺。同样遭遇精神损害，对于已列入法定情形的受害人来说可以获得赔偿；而对于发生在法定情形之外的受害人来说，虽遭受精神痛苦或精神利益损失，却不能主张赔偿，不仅违背有权利必有救济的基本理念，而且对于受害人难言公平。

2.名与实不符的问题仍然存在

诚如前述，精神损害作为与主观感受紧密联系的损害，因个体价值观差异、心理素质不同而差异极大。列入法定情形的损害赔偿，只是立法者基于通常认知所确认的在一般情况下可能发生的精神损害情形，并不等同于精神损害事实本身。个体不同，是否发生精神损害以及精神损害的程度均不一样。对于列入法定情形的赔偿主张一律予以支持，而对于未列入法定情形者一律予以否定，必然与事实常态性地存在出入。对于有些个体来说，其并没有遭遇精神损害，在极端情况下甚至收获精神愉悦，但只要主张精神遭受损害其赔偿主张就可以得到法律支持，可能极不合适地刺激其产生侵权获利的冲动；而对于另一些个体来说，其明明遭遇精神痛苦与精神利益减损，却仅仅因为损害不属于法定情形而被挡拒于损害赔偿大门之外。虽有赔偿，却不一定存在损害；或虽有损害，却不一定能够获得赔偿的情况制度性地存在，必然放大受害人不公平的感觉。基于成文法的僵硬性，此种不公感觉在法定的边缘地带尤其明显。本质上差不多的情形，因为进入法定视野，一概可以主张损害赔偿；反之，因为未进入法定视野，而一概不认可精神损害赔偿，反差和对比过于强烈。这不仅会加大受害人精神上的痛苦，而且容易颠覆人们关于公平正义的认知。