精神损害赔偿制度的历史发展及风险控制

（一）大陆法系精神损害赔偿制度的早期发展

大陆法系中的精神损害赔偿制度起源于罗马私法。在罗马法的第四个时期，即法典编纂时期，精神损害赔偿制度开始萌芽。在商品交换普遍之后，为了更好地维护交易，罗马法从“同态复仇”制度向“救赎金”制度发展。现代民法意义上的精神损害赔偿制度最初见于裁判官法。通过侵侮之诉，罗马法构建起“侵侮之诉”与“阿奎流斯法”的二元结构，形成区分人格利益侵害与财产利益侵害的二元结构。^[41]早在罗马《十二铜表法》第八表“私犯”中，就规定了侮辱毁谤构成私犯。而在罗马晚期查士丁尼下令编写的《法学阶梯》中，则明确规定：“侵害行为的构成，不仅可由于用拳头或棍棒殴打，而且由于当众诬蔑，如诬赖他人是债务人而占有他人的财产，而行为人明知他人对他不负任何债务；或写作出版毁谤性的诗歌、书籍、进行侮辱，或者策动其事。”^[42]“关于一切损害，被害人可提出刑事诉讼，也可以提出民事诉讼。”^[43]

到了罗马法晚期，经由裁判官法的发展，侵侮之诉发展出四种类型，并且逐步突破类型的封闭性，开始出现针对侵侮的一般性条款，即学者们所称的“侵侮估价之诉”。罗马法晚期的四种类型：一是公然性毁谤与言辞侮辱。按照乌尔比安的说法，侮辱“或以物件实施，或以言辞实施。以言辞实施的，发生公然性毁谤与言辞侮辱”。^[44]这种侵侮之诉主要表现为市民聚众批判某些丧失名誉的市民。二是玷污妇女或青年贞节。三是鞭打或者虐待他人奴隶。未经主人允许就违反善良风俗鞭打或者虐待他人奴隶，被认为是对主人的间接侵侮。四是侵害他人名誉与尊严的侵侮行为。

罗马法学家对私犯赔偿金的认定可以分为两部分：一部分是对损失的赔偿，一部分则具有罚金的属性。因此，受害者有时可以提起“损失诉”，有时可以提起“罚金诉”，有时还可以提起兼具损失诉和罚金诉性质的“混合诉”。罚金诉主要适用于injuria（对人私犯），专指对身体和人格的赔偿，是严格的对人诉，只能由受害人本人直接对加害人提起，诉权不能转移给双方的继承人。^[45]“侵侮之诉具有很强的人身性，无法转移和继承”，^[46]而罚金诉已经初具精神损害赔偿的性质，被害人可以请求罚金赔偿，具有对加害人的制裁功能。罗马法后期将侵害身体的侵侮之诉从injuria中分离出来，从而使原来的injuria只剩下侵害人格权的精神损害赔偿内容。

欧洲中世纪教会法对封建神权推崇备至，广泛推行禁欲主义。人性普遍受到压制，几乎无人格尊严可言。谈不上人格权保护，也就谈不上精神损害赔偿。近现代精神损害赔偿在思想上是文艺复兴运动推动人格权保护的结果，在经济基础上则是商品经济的产物。“在市场经济快速发展的现代社会里，同其他损害赔偿一样，侵害人给受害人造成的损害，仅仅因为它是精神上的无形损害，就将其弃之不管，不予赔偿，是违背市场经济平等和公平原则的。”^[47]

（二）近现代大陆法系主要国家精神损害赔偿制度

1.法国

法国法传统上认为，精神损害等非财产损害不能赔偿，其理由一是认为精神痛苦不应予以金钱化，二是认为精神痛苦的赔偿不可能加以确定。在1804年《法国民法典》制定之时，立法者认为不存在人格权问题，因而没有正面确定人格权，^[48]也就没有规定专门的精神损害赔偿。其第1382条至第1386条几个条文是有关侵权损害赔偿的规定。其中，第1382条是一般条款，对于侵权损害赔偿具有统摄作用。

认识到不承认非财产损害赔偿不利于保护受害人，法国法逐渐转变对精神损害赔偿的排斥态度，转而承认精神损害赔偿在内的非财产损害。《法国民法典》第1382条规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。理论上认为，此处的损害赔偿也应包括精神损害赔偿。在法国精神损害赔偿的历史上，判例在确定精神损害赔偿的原则、类型、限制等方面发挥了关键性作用。比如，1833年，法国最高法院通过一个判例确定了对待精神损害赔偿的基本原则，即非财产上之损害赔偿所适用的规定与财产损害并无不同。此外，多项单行立法也确立了精神损害赔偿的规则。比如，《法国刑事诉讼法典》第3条第2款规定：“就由于所追究的犯罪行为所导致的一切损失——包括物质损失、人身损害或者精神损害——所提起的民事诉讼，都是可以受理的。”

法国民法对于精神损害赔偿采用概括主义，广泛承认精神损害赔偿。首先，从受害人范围来说，直接受害人自己，受害人的直系和旁系亲属、订婚者，认领的子女等均可以就因受害人的伤害或死亡而遭受的精神损害主张损害赔偿。1931年，法国最高法院曾经尝试将精神损害赔偿请求权人的范围限制于受害者自己和受害人亲属关系范畴内，而将未婚夫妻关系、同居关系或朋友关系的受害者排除在外。但这一限制受到广泛批评，因而未获普遍支持。其次，从适用客体上来说，精神损害赔偿的适用客体极为宽泛：无论是人身权受侵害还是物质财产受侵害，如使用过的汽车受损，衣物、书籍、心爱的动物遭受侵害等情形，受害人均可请求赔偿。由于《法国民法典》对于法院的指示和限制过少，实践中精神损害赔偿的适用范围过于宽泛，如动物被侵害致死，主人可以获得情感损害的赔偿；汽车毁损，主人亦可获得赔偿；这引发了对于精神损害赔偿滥疡的担忧。

从司法实践看，法国产生精神损害赔偿的情形主要有：^[49]

（1）侵害人格权。法国判例中不断丰富和完善人格权的内容，侵权法所承认的人格权种类繁多，在下述情况下经常引发精神损害赔偿：①侵犯隐私权；②侵害肖像权；③侵害名誉权；④侵害家庭法上有关的人格权，比如，违反夫妻忠实义务，行使亲权、探视权等受到不法阻碍，亲属间的身份关系受到阻碍等；⑤侵犯民事自由，如表达自由，侵犯科学研究或学术创作自由等；⑥侵害法人的商誉、商业形象等。

（2）人身损害。在人身损害赔偿方面，法国被认为是世界上最“慷慨”的国家之一。法国引发精神损害赔偿的人身损害主要有：①身体损害。主要指受害人身体所遭受的痛苦的代价，包括肉体上的痛苦、身体残疾和精神上的痛苦等。这部分的损失大约在1000欧元至15 000欧元之间。②乐趣损失。该种损失是针对“具有个别性特点”的损害，旨在补偿“由于从事正常的乐趣活动方面的不可能或者困难所导致的生活乐趣的减少”，囊括由于残疾、身体或者精神不平衡引起的一切不便，或由此所经历的挫折感。赔偿金额一般在1500欧元至7500欧元之间，若是完全丧失乐趣活动能力，则可赔偿15 000欧元甚至更多。③性功能损害，主要是侵权行为对受害人造成性功能方面或者生殖能力的损害。④美感损害。主要是对于受害人外表形象的损害，损害共分7级，不区分年龄和性别，但考虑性别、年龄、损害的具体情节和后果等因素。⑤青春损失。主要是未成年受害人不能从事与其年龄相适应的游戏或生活乐趣的活动损失。⑥情感损害。主要是直接受害人遭受身体、精神创伤或发生死亡情况下，其近亲属所遭受的情感或精神上的痛苦。早期的情感损害虽限于与受害人具有血缘或者婚姻关系的人，但自20世纪60年代之后，法院逐步将赔偿对象扩大到更为广泛的亲属关系和未婚夫妻，甚至亲属以外具有明显情感联系的人。如今，同居一方因侵权死亡或者遭受伤害，另一方主张情感损害赔偿已极为普遍，法院在损害赔偿的道路上越走越远，即便动物因侵权行为死亡而被判决承担主人情感损害的案件也不在少数，这些做法也引来了尖锐的批评。

2.德国

在德国法上，精神损害被称为非物质损害（immaterieller schaden）或非财产损害（nichtvermoegen schaden），精神损害赔偿有时也使用痛苦金（schmerzensgeld）的概念。《德国民法典》起草人认为损害赔偿法是以财产损害为中心的制度，精神损害赔偿只是一种另类。因此，《德国民法典》并没有就精神损害作出明确的定义，仅在原第253条（现第253条第1款）中从消极的角度作了界定。《德国民法典》第253条在同样的内涵和外延上使用了非物质损害和非财产损害的概念。

从精神损害理论产生之日起，德国司法实践和理论就一直面临如何处理精神损害不同于财产损害的特殊性问题。德国法学家认为，精神损害具有主观性，无法通过金钱客观地加以计算，而且只能主观评估，还可能导致人格的商品化。^[50]故而对精神损害赔偿心存疑虑，认为精神损害赔偿“就被害人言：此种损害通常不若财产上损害重要，有无轻重，难以衡量；就加害人言：此种损害难以预见，责任不易限定；就法院言：此种损害，若皆许以金钱赔偿，诉讼群起，增加诉累，通说难免造成法官自由裁量权滥用。”^[51]故《德国民法典》只在有限的范围内承认非物质损害。其第253条是有关精神损害赔偿的一般条款，该条规定，损害为非物质损害时，仅在法律有规定的情况下，始得要求以金钱赔偿损害。就法律的特殊规定而言，以第847条最为重要。该条规定：“（1）在侵害身体或者健康，以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损害，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿；（2）对妇女犯有违反道德的犯罪行为或者不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”由于第847条所处位置属于侵权行为规定，而作为侵权行为一般条款的第823条第1款仅列举了生命、身体、健康、自由四种具体人格权，^[52]这使得德国法上非物质损害的范围十分狭窄，保护手段也仅限于要求侵权人承担侵权责任。

为解决这一缺陷，德国理论界提出了多种理论：其一，提出了一般人格的概念，认为在各种具体人格权之上，基于人格尊严，还存在某种“一般人格”。第二次世界大战以后，德国学者反思纳粹的罪行，逐渐认识到人格尊严、人的自治权利和隐私等权利的重要性，逐步提出了一般人格权的概念。1954年，“出于相对而言微不足道的契机，德国最高法院承认了一般人格权”。^[53]德国法官在司法裁判中，通过“读者来信案”^[54]“骑士案”^[55]“索拉雅案”^[56]等一系列案件，确认了“一般人格权”的存在。这使得具体人格之外的人格利益借由“一般人格权”获得保护，也为精神损害赔偿的适用打开了方便之门，对于名誉、隐私的侵犯，对个人形象的扭曲及诸如此类无法穷尽的其他情形，在法官认为确有必要时，都可以循由一般人格权获得精神损害的救济。在1961年的“人参案”^[57]中，法官明确指出，《德国民法典》第253条对人格权的保护不尽周全，不符合宪法价值，应直接依据《德国基本法》第1条和第2条的规定，认定被告侵害原告人格权并向原告赔偿精神抚慰金。其二，在司法实践中，不断对财产损害赔偿进行扩张，使之事实上涵括精神损害。比如，在一些案件中，法官将受害人的精神不悦及人格可能展开的商品化都解释为一种财产损害，^[58]人格利益损害，只要能够以财产计算并且在市场中可以通过金钱获得，均计入财产损害。在计算方法上，提出了“沮丧理论”和“商品化理论”。依据“沮丧理论”，所有因侵权行为所造成的纯粹损害或者使用机会的丧失都可以作为财产损害。某人因遭受侵害而卧病在床，则其因行动不便而无法使用物品所遭受的损害也是财产损害。此种观点过度地扩大了损害赔偿的范围，因此司法和理论界多数持反对的态度。“商品化理论”将一些非财产权利商业化，认为凡于交易上得以支付金钱方式“购得”的利益（例如享受愉快、舒适、方便）即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，应属财产损害。被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。借以突破第253条关于法律特殊规定的限制。此种观点虽获得较多支持，但受到价值评价、经济观点与规范目的的限制。整体而言，　《德国民法典》对精神损害的保护仍存在明显不足。

在2002年对损害赔偿法进行改革之前，《德国民法典》中仅仅有三种情况明确规定了受害人可以要求精神损害赔偿：第一，《德国民法典》第847条所规定的对身体、健康和自由造成痛苦情况下的精神损害赔偿；第二，在第651f条有关旅游合同规定中，因违反约定导致丧失假期旅游的娱乐而承担精神损害赔偿；第三，在第611a条雇用合同中，雇主触犯禁止性别歧视条款而应承担精神损害赔偿。在劳动就业中违反禁止歧视规定的情况下，也同样应承担精神损害赔偿。此外，《德国著作权法》第97条第2款、《德国航空运输法》第53条第2款、　《德国原子能法》第29条第2款、《德国海商法》第40条第3款等特别法也作了一些特殊规定。(www.xing528.com)

为合理解决受害人保护问题，德国立法者对《德国民法典》不断修改，扩大其适用范围。1967年，德国司法行政部在《损害赔偿规定修正补充草案》中将《德国民法典》第823条修正为“故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、名誉，或以其他方法侵害他人之人格权益的，应当承担损害赔偿责任”，大大扩大了非物质精神损害的赔偿范围。2002年，德国议会通过了关于《修改损害赔偿法规定的第二法案》，对《德国民法典》第253条与第847条进行整合，在保留第253条的基础上增加1款作为第2款，规定因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。同时取消第847条。这一调整，使得精神损害不仅可循侵权责任获得保护，还可以循违约责任等其他责任获得保护。^[59]

经过此次改革，精神损害赔偿被完全纳入损害赔偿法体系之中，具体表现在：其一，能够适用精神损害赔偿的情况包括：侵害身体、健康和自由，侵害女性的性自主权，侵害一般人格权。其二，发生精神损害赔偿的事由从特殊的侵权行为，扩展到违约责任领域。其三，在危险责任中不再一概排斥精神损害赔偿，通过特别法的形式在道路交通事故责任、产品责任、药品责任、航空责任、原子能责任、基因责任、环境侵权责任中承认精神损害赔偿。^[60]其四，精神损害唯有达到严重的程度才可以主张赔偿，除非加害人为恶意的加害行为。

关于精神损害赔偿的功能，早在《德国民法典》立法时期，利益法学派的代表人物耶林就认为，精神损害赔偿不纯粹是经济上的补偿，而应当具有抚慰功能。潘德克顿学派的代表人物温特夏德虽然曾否认精神损害赔偿请求权的必要性，但在其后期作品中认为抚慰金具有损害赔偿的性质，且其民事性质决定了不应当考虑加害人的过错程度。^[61]在实践中，德国最高法院大民庭会议认为，非物质损害赔偿不是一般的损害赔偿，而是特殊损害赔偿请求权，具有补偿与慰藉双重功能。^[62]时至今日，德国司法实践基本坚守精神损害赔偿金的两个基本功能：补偿功能和抚慰功能。

3.瑞士

瑞士是世界公认的对人格权规定最为明确的国家。有关人格权保护的主要法律文件一是1907年制定的《瑞士民法典》，一是1911年的《瑞士债务法》。

受同时期德国民法影响，《瑞士民法典》的制定者对非物质精神损害赔偿持疑虑态度。《瑞士民法典》第28条规定：“任何人在其人格遭受侵害之时，可以请求排除侵害；只有在法律明确规定的情况下，始可以请求损害赔偿或给付一定数额的抚慰金。”依据该条，受害人人格遭受侵害之时，法律上首先支持的是停止侵害。至于损害赔偿，则只在法律有明文规定的情况下始予支持。至于该法明文规定的情形，则大致有第29条第2项盗用他人姓名致人损害，第93条第1项违反婚约致人损害，第318条生父母同居前曾经约定结婚，或同居对生母构成重罪或因生父滥用权势，或同居时生母尚未成年等导致身体权、自由权受侵害的情形。

相对而言，《瑞士债务法》对人格权的保护更为全面。该法第47条规定，在行为致人伤害或死亡情况下，法院应斟酌情况给被害人或死者遗族以相应金钱的赔偿。第49条规定，人格关系被侵害时，于加害人有过失时被害人得请求损害赔偿；侵害及过失特别重大时，得请求给付相当金额作为抚慰金。

综之，瑞士民法在承认非财产损害以及抚慰金赔偿方面，一向比较积极。^[63]瑞士法中受害人可以主张精神损害赔偿的场合，既有人格权遭受侵害的情况，也有人格关系遭受侵害的情形。不过，人格关系是一个容易引起歧义的概念。到底何谓人格关系，理论上尚无定论，这给精神损害赔偿的适用带来了一定的困扰。

4.日本

日本民法理论通常把损害区分为财产损害和精神损害。在具体的人身伤害案件审理中，通常以积极财产损害、消极财产损害、抚慰金三部分计算受害者损失。^[64]日本精神损害赔偿制度主要体现在《日本民法典》第709条和第710条，其中，第709条是关于损害赔偿责任的一般规定，并不直接针对精神损害。第710条才是精神损害赔偿的直接法律依据，但《日本民法典》并没有明确使用精神损害赔偿这一称谓，而是区分损害与赔偿。就损害而言，使用了非财产损害的概念，对于赔偿而言，则使用了抚慰金的概念（日文为“慰谢料”或“慰藉料”）。在日本，抚慰金的范围极其广泛。《日本民法典》第709条规定，因故意或过失侵害他人之权利者，对因此所生损害，负赔偿责任。第710条规定：　“无论侵害他人的身体、自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条（第709条）负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”本条中，“财产以外的损害”的赔偿请求包含着什么样的损害，《日本民法典》起草者并没有作出积极的说明。只是主张“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活中一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可以想象只限于财产上的损害是多么过分狭窄”。^[65]由于“精神损害”是与“财产损害”相对应的术语，因此也有以“非财产损害”　“财产以外的损害”“无法以金钱估量的损害”等术语来表述者。还有的专著称为“无形损害”，并进一步将其区分为“社会性无形损害”和“感情性无形损害”。现在，学界对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”。^[66]

日本精神损害赔偿制度大致可以概括为以下几点：

第一，就精神损害赔偿的范围来说，出于赔偿责任泛化的担心，原则上只承认生命、身体、自由和名誉等绝对人格权遭受侵害时可以主张抚慰金，但在“云右卫门浪曲唱片案”^[67]和“‘大学汤’案”^[68]以后扩大到权利之外的法益，自然也包括人格法益。日本法学家千种达夫从人格利益的角度把有关支付抚慰金的判例分为22类。即：①生命，②身体（又分为健康损害和精神冲动），③自由，④名誉、信用，⑤贞操，⑥婚约，⑦通奸，⑧离婚，⑨婚姻可能性的减少，⑩收养关系的建立与解除，⑪亲权，⑫户主权，⑬姓名，⑭肖像，⑮秘密，⑯欺诈、强迫，⑰不法诉讼程序，⑱居住之平安，⑲通风、采光、噪音、臭气、煤烟等，⑳共同绝交，㉑特殊财产权的侵害，㉒其他。^[69]但对于权利之外的法益，通常认为仅在行为人违反保护他人的法律，或故意以有违善良风俗的方式侵害他人权益时，始需承担损害赔偿责任。

第二，抚慰金限于人格权受到侵害的场合，但在某些特殊的情况下，受害人财产权受侵害亦得以主张抚慰金。比如，从先祖世袭而来的土地被他人强占及宠物猫被他人的小狗咬死的情况下，有关抚慰金的主张亦可获得支持。^[70]

第三，《日本民法典》第711条例外地规定，“侵害他人生命者，对被害人的父母、配偶者及子女，即使没有侵害其财产权也要承担责任”。这种责任即精神损害赔偿责任。在判例中，本条中的亲属范围被不断扩展，类似于父母的所有近亲属，如祖父母、舅舅、兄弟姐妹、有扶养关系的继父母、养父母、类似配偶者、类似子女者均可援此条获得赔偿。^[71]

第四，就抚慰金的主体而言，主要是遭受侵害的自然人，但在特殊情况下，也可以是法人。如日本最高裁判所在1964年的一个法人名誉毁损案件中，就指出：“民法第710条只是规定了对财产以外的损害也要进行赔偿，但并没有限定损害的内容……所谓抚慰金的支付，不能仅仅理解为是对精神上的痛苦进行慰藉，而应当看作是对一切无形损害的慰藉。因此……无形损害仅仅被解释为精神损害，从而以法人没有精神为理由判断其没有无形损害……这完全是谬见。”^[72]

第五，在受害人死亡的情况下，与承认财产损害请求权的继承性不同，抚慰金请求权强调专属性，仅在受害人具有抚慰金请求的明确意思表示时始可以继承。即当受害人表明了对于加害人主张抚慰金的明确意思时，抚慰金请求权方构成作为一般金钱债权被继承的对象。