损害的概念及其可救济性——精神损害赔偿风险控制

我国《民法典》^[1]第1183条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。该规定没有正面界定精神损害赔偿的内涵，但确立了以“损害”作为界定精神损害赔偿依据的标准。鉴于在理论和实务中，对“损害”之理解均存在较大分歧，故本书首先对损害之概念进行探讨。

（一）损害与损失概念的辨析

损害一词，英文称“damage”，^[2]德文为“der schaden”，法语则谓“dommage”，均源自于拉丁文“damnum”一词。依古罗马《阿奎利亚法》，“damnum”是指对物之完整性的侵害，即以直接的物理方式对物质实体的侵害。^[3]

在汉语中，损害由“损”与“害”两个语素构成。“损”为动词，与“益”相对，意指减少、丧失、伤害；而“害”，《说文解字》称“害，伤也”，意即伤害、妨碍之意。《现代汉语词典》对损害的定义为：使事业、利益、健康、名誉等蒙受损失，将损失定义为：　“没有代价地消耗或失去（的东西）。”^[4]在《牛津英语词典》中，“damage”被定义为：“（1）因损害或伤害而导致的财产、条件和环境方面的损失或损害，（2）伤害或损害，特别指物的物理损伤……（4）法律用语（并不总在复述意义上被适用）：金钱衡量的物质价值的损失或减少；当事人请求的或法院判予的对遭受之损失或损害的补偿。”^[5]

由此可以看出，首先，损害具有侵害和损失双重含义，并非一般意义上的损失。损害更加强调因侵害而造成的不利后果，如某甲饲养的家畜被邻居恶狗咬死。损失则纯粹强调不利后果，而不问该后果产生之原因，故是一种失去的事实状态，属于事实描述，可以是主动失去，如时间流逝；也可以是被动失去，如失恋等。其次，损害除了财产上的损失外，更含有健康、名誉等人身利益的非财产损失。非财产上的损害一般无法用金钱加以计量，属于抽象的概念。而损失则多用于财产上的失去，是一种可用金钱计量的损失，具有可用金钱衡量性。

正如有些学者指出的那样，侵权责任法所救济的损害，是指受害人人身或者财产方面的不利后果。这种“不利性”表现在：财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损、精神痛苦或肉体疼痛、生命丧失（死亡）、身体损害（如残疾）、健康损害、自由损害、知识产权的损害等。^[6]史尚宽先生认为，损害包含受到侵害并涉及广泛的人身利益之不利后果。^[7]

从法律意义的角度，大致可以将损害区分为事实意义上的损害和法律意义上的损害。事实意义上的损害，是一种纯客观的事实，普遍存在于社会生活中。事实意义上的损害关注具体利益在损害事故发生前后事实状态上的变化，作为一种后果总是与一定的利益相联系。事实意义上的损害只能通过自然科学的方法去发现，不受人们价值判断的影响。法律意义上的损害则是以事实上的损害为前提，综合考虑客观性、确定性和可救济性等因素，依据法律价值判断确定的损害。鉴于法律意义上的损害才具有法律意义，故本书所称损害，如无特别说明，均仅指法律意义上的损害。

正是因为法律价值判断在损害判断中具有突出地位，故损害与损失存在鲜明的差异。我国曾有学者以《民法通则》^[8]中没有将损害与损失相区别为由，认为损害与损失等同。比如佟柔先生认为：　“侵权行为造成财产上的损失时，在不法行为人和遭受损害人之间即发生债的关系……受害人有权请求对方对其造成的损害进行赔偿。”^[9]但此说显非妥当。　《民法通则》不区分损害与损失，一方面是因为对损害的研究还处于起步阶段，立法技术受制于理论研究水平，另一方面只能表明依当时的立法和实践经验，我国的关注重点在侵权行为造成的财产损害方面，并不能依此得出损害和损失概念相同的结论。

损害的价值判断性决定了损害包含损失和侵害所致的不利后果，且包含财产损害和非财产损害两个方面。其强调侵害行为导致的不利后果，且多由不法行为引起，是一个盖然性的概念。而损失作为一个事实概念，主要用于描述具体、不带有感情色彩的客观事实，多用来表达财产上的损害即经济利益的丧失，即看得见摸得着的可用金钱衡量的价值丧失。该损失可由合法行为引起，也可由不法行为引起。比如，紧急避险行为导致受害人一亩菜地毁损。因为毁损行为的合法性，故宜称损失而非损害。而对于精神利益等非财产利益的丧失来说，其包含更广的名誉、名称、健康等非财产性质内涵，使用损害一词更为妥当。

法律意义上的损害大致有如下特征：客观真实性、确定性和不利性^[10]以及可救济性。

（1）客观真实性。损害须为可识别的，不得为虚假的或想象的损害。损害事实必须为受害人实际发生的财产或非财产利益，且该利益应为不利后果。损害的客观真实性决定了在侵权法中要求受害人能够举证证明该损害。特别是当财产利益遭受损失后，需要具体可感知的证据来证明。对于精神上的损害举证，则需要证明精神伤害的严重程度，如由于加害人的行为导致受害人情绪严重不安、精神痛苦甚或精神性疾病等。

（2）确定性。要求受害人受到的财产上或精神上的损害是能够被证明，且受损害时间、严重程度、范围和类型都是确定的。只有损害是确定的，在被害人申请救济时才具有可操作性。该特性与客观性是紧密联系的。客观性是确定性的前提，确定性是受害人在举证时的进一步深化，是对举证细节提出的更高要求。

（3）不利性。损害的本质决定了损害对受害人具有不利后果，表现为受害人的经济损失、精神损失等。经济损失表现为已有财产的减少和可期待利益的减少或丧失。精神损失包含精神上的痛苦、不良情绪的滋生以及名誉或信誉受损等情形，概括地表现为导致受害人产生了精神上的负担。以上均表现为对被害人具有侵权法上的不利性。仅有加害行为或侵权行为并不必然导致损害的产生，损害应被严格限定在侵权法所保护的法益遭受侵害的范围之内。只有这样，损害赔偿法才具有可操作性，行为人也不至于动辄得咎。

（4）可救济性。在侵权法所保护的法益范围之内，加害人实施不法行为对受害人产生损害，受害人具有请求加害人赔偿损失、恢复原状等请求权，这体现为损害的可救济性。如果一个加害行为所产生的后果并不能得到法律救济，则认为损害没有发生。产生此种情形的原因可能是某种法益不属于法律保护的范畴，比如赌资；或者损害不能确定、已无救济之必要或可能。不管何种情形，都需要该不利后果在法律上具有可救济性。在某种意义上讲，前三种对损害的性质分析，都是为救济性做准备的。受害人最终起诉至法院，都是期待诉求能够得到满足，因而可救济性是损害的应有之义。

（二）关于损害的诸种学说

关于损害究竟为何，学界存在广泛争议。各国民法典甚少对损害作出明确界定。一方面，损害是一个因时、因势不断伸展收缩的概念，对损害内涵的确定总是在受害人保护与行为人自由之间进行利益平衡。一国某个时段占主导的观念与法律政策对损害概念的确定影响甚大，一个高速发展的社会可能更注重对受害人的保护，为此可能不断扩展损害的范畴；而一个经济水平落后、发展缓慢的社会则偏重行为自由，从而有意识地收窄损害的范围。另一方面，“损害始终是一个需要在个案中加以具体化的概念”，^[11]难以形成一个统一的概念。而法律概念具有相对确定的内涵，一旦法律作出规范，则此种伸展收缩将受到很大限制。根据现有的文献资料，关于损害本质层面的学说，大致可以概括为如下几种：

1.差额说(www.xing528.com)

差额说，又称利益说，由德国学者蒙森（Mommsen）在其1855年出版的《利益说》一书中首创。蒙森认为，损害系因侵害事故所致的受害人财产总额的减少，即受害人在损害事故发生后财产数额与其在假设损害事故不发生的条件下应有的财产额的差额。“损害即被害人对该特定损害事故之利益关系。易言之，即被害人因该特定损害事故所损害之利益。该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生于无损害事故下之差额。”^[12]该说将损害量化为总财产上的差额，是受害人因该特定事故所减损的利益。该说提出之后，虽屡受批判，但经过不断的修正补充，迄今在德国仍具有通说地位。

差额说体现了损害由客观事实确定、裁判者立场中立的法律价值，并依此确立了完全赔偿规则。这对于加强受害人保护，防止产生法官恣意妄为的风险具有积极意义。但该说也存在明显的弊端：其一，差额说将受害人之损害与其财产状况的变化等同，没有将不具有财产价值的法益侵害考虑在内，明显缩小了损害的范围。如在名誉权遭受损害的情形下，受害人的财产有可能没有变动，但损害是显而易见的。这在人格权得到广泛重视的今天，无疑是一个无法回避的问题。其二，差额说所得出的结论仅仅为受害人财产状况变动的单纯数字，并不能说明损害的真正本质。比如，某甲外出旅游期间，某乙擅自使用其山地自行车三个月，并在其归来前悄悄归还至原处。于此情况下，某甲的财产总额没有变化，也就没有产生利益说所称的损害，故某乙的行为并未对某甲造成损害。再如，在假设因果关系中，某甲毁坏某乙的房屋，数日后发生地震，即使没有某甲的行为，某乙之房屋也将毁于地震。按照差额说，受害人并无财产上的差额存在，故行为人无需承担责任。此时，行为人确实实施了加害行为，并且导致了现实损害，认可其无责任显然有违公平正义。正如曾世雄先生所言，差额说虽迎合赔偿全部损害制度之旨趣而为德国百年来几近权威之学说，但依差额说认为损害不存在因而否定损害赔偿之请求，而依一般公平正义之观念观之，甚觉其不当者，常有之。^[13]

2.组织说

组织说由德国学者魏斯曼（Walsmann）于1900年提出，之后又经欧特曼（Oertmann）在1901年出版的《请求损害赔偿时之损益相抵》一书中作了细致阐述。^[14]代表人物为卡尔·拉伦茨教授。该说是在差额说的基础上为弥补差额说的缺陷而提出的。其目的在于对差额说进行适当修正。组织说认为，损害包括财产上的积极损失和可得利益的损失，它是加害人行为给被害人造成的不利益状态，要根据受到法律所保护的利益在遭受侵害以后客观上遭受的损失予以确定。^[15]概言之，组织说认为，损害主要由两方面构成：其一，承认差额说的抽象意义上的财产损失之差额，即主观上的损害。其二，提出了非财产方面的客观损害，认为损害是由客观损害和其他整体财产总额的减少共同组成的法律上的概念。且客观损害应客观估定，并在任何情况下均能予以填补。组织说的判断标准为：当主观损害小于客观损害时，适用客观损害；反之则适用主观损害。组织说与差额说最大的区别在于“依前说，损害乃是一种抽象的计算额；依后说，损害则是具体的不利益。后说是针对前说适用于财产损害而不适用于非财产的损害之事实、并基于德国民法赔偿方法的一次性自然恢复主义而被提出来的”。^[16]

组织说的意义在于：其一，组织说强调损害不但包括可量化的财产损害，还包括法律保护的非财产法益损害，扩展了法律上损害的范围，使得恢复原状责任有了用武之地。正如史尚宽先生所言：　“损害，谓就财产或其他法益所受之不利益，包括财产上及非财产上之积极的损害、履行利益及信赖利益。”^[17]根据德国民法上回复原状优先于财产损害赔偿的原则，对于因受损害导致的不利益后果，应当更加强调其回复原状的必要性。有些时候，在受害人遭受非财产损害时，仅是财产赔偿并不足以达到损害赔偿的真实目的。其二，组织说通过承认各种具体的损害形态，突破了只有财产总额的减少才构成损害的理论桎梏，为接纳由于社会发展所产生的各种新形态的损害类型打开了方便之门，并且开创了具有较大影响力的定额化理论。

组织说也存在一些不足。其一，组织说将损害区分为客观损害和整体财产的差额损害。前者依据侵害标的的客观价值，后者依据权利人的主观利益差额计算，势必导致损害概念发生分裂。其二，组织说并不能涵盖所有损害的情形，当侵权人侵害无形之人格权益、知识产权或者受害人整体财产权时，损害就会陷入认定困难。比如，行为人违反保护他人的法律或故意以违背善良风俗的形式进行不正当竞争时，受害人损失即难以被认定为损害。其三，过犹不及，一概认为客观损害均应得到赔偿，虽有效解决了假设因果关系等问题，但也会带来其他方面的不公平。组织说赋予赔偿权利人自由选择的权利，但客观损害与主观利益往往是不一致的。这导致在具体赔偿上，客观损害与实际需要填补的损害范围存在出入。在损害行为与实际损害之间存在较长时间差的情况下，明显无法客观地计量损害之范围。且延迟时间越长，越不利于损害认定，如迟延履行债务的情况，客观损害并未造成，但实际上对债权人已构成损害。

3.规范说

由于差额说只是一种计算的损害，这使得许多缺乏比较基础，或者需要价值判断才能确认的损害难以被认定为损害。针对差额说的缺陷，部分德国学者提出了“规范的损害”概念，并指出损害不单纯是一个事实概念，对损害的认定也不单纯是一个事实的认定和计算问题，而是规范评价的结果。该说又分为“法律地位保护说”和“事实状态比较说”两个分支。“法律地位保护说”认为，损害是对于法律地位的侵害，故应以权利或法益侵害作为损害赔偿的依据，至于侵害事故所导致的价值减损，不应纳入损害考虑的范围；“事实状态比较说”认为，损害是两个状态的差异比较，而非金钱计算上的差额。规范说指出了损害概念的规范性，契合了当今有显著地位的评价法学的理念，因而被学界所接受。但规范说本身“并无一定的内容，不具有明确性，容易流于口号”。^[18]

4.损害事实说

针对差额说和组织说的不足，日本学者平井宜雄提出了损害事实说。^[19]他认为，差额说和组织说均不足以说明损害概念作为民事责任要件的任何意义。而作为民事责任构成要件之一的损害是“受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实”，^[20]通过金钱赔偿所标明的损害从其性质上看含有法院裁量的因素，是经过法院裁判后用金钱所评价的损害，属于规范性判断的问题，或者赔偿范围的问题，而非损害赔偿的构成要件。该说指出，损害分为两类，即侵权责任构成要件上之损害和侵权赔偿范围之损害。前者指受害人所起诉的基于受侵害而导致的法律上不利益之事实，后者是法院在前者基础之上作出的损害赔偿认定的裁量结果。事实说区分了事实损害和赔偿损害的不同，从诉讼法的角度对损害作了进一步区分。^[21]

损害事实说辨明了作为责任构成要件的损害与作为赔偿范围的损害的差异，强调了损害的意义在于它是民事责任的构成要件，因此损害必然意味着损害事实，是一个事实认定而非法律价值判断问题。正是基于此，才能从整体上把握因果关系、举证责任等问题。按照损害事实说，请求损害赔偿不仅仅是针对不法侵害的金钱赔偿问题，更多是对受害人人身权益的保护，从而达到减少侵害行为的目的。只要受害人的身体、生命遭受侵害，即认为受害人遭受损害，因为遭受侵害本身就意味着不利益。这种不利益虽不能直接表现为金钱数额上的差异，但作为损害事实足以成为民事责任的构成要件。^[22]至于受害人本身是遭受财产损害，还是人身权中的健康权、名誉权、隐私权等遭侵害而产生精神不利益后果，均无需关注，只要不法行为满足侵权要件，法院即可基于此事实加以裁判。损害事实说免去了受害人对于损害数额的证明责任，受害人只需对“构成数额基础的事实负有‘主张责任’”^[23]即可，从这个角度看，损害事实说将损害的存在与计算分别交由受害人一方和法官确定，较为符合日常的思维习惯，因而得到了我国许多学者的支持。

然而，损害事实说也存在一些不足。损害事实说将损害界定为事实认定问题，忽略了损害有法律判断的一面。损害作为法律上的一个概念，不可避免地含有进行法律判断的因素，完全否认损害的法律性明显有失偏颇。在审判实务中，对损害的判断焦点在于，如何对各种损害进行精确的具有可操作性的认定。无论是裁量范围的损害还是侵权构成要件的损害，二者都不是完全割裂的，需要在侵权构成损害的事实认定基础上进行裁量。

在笔者看来，差额说将法律概念与事实概念等同，显属不当。组织说和规范说都是为了弥补差额说的不足而提出来的，相对于差额说更具有适用性，但也天生带有差额说的一些固有缺陷。损害事实说较为符合日常的思维习惯，但一概地否认损害的法律性，明显有失偏颇。损害不仅是一个事实认定问题，更是一个规范评价问题。在对损害进行规范评价时，应考虑法律对被侵害对象的保护、对损害的救济、对行为的指引以及社会伦理观念等多种因素。前述几种学说并非相互排斥，且在一定意义上是相互融合的，不应割裂起来看待。具体言之，差额说是其他学说的基础，组织说和规范说是对差额说的完善，而损害事实说则从整体的角度区分了损害的构成。

在英美法系中，损害始终是一个需要在个案中衡量的概念。英美法系通常将侵权行为区分为“自身可诉性侵权行为”和“须证明实际损失”的侵权行为。在“自身可诉性侵权行为”中，加害行为本身就意味着产生了损害，受害人无需证明实际损失的存在，即可以遭受损害为由，要求侵权人赔付名义赔偿金。在“须证明实际损失”的侵权行为中，受害人仅在举证证明实际损失存在的情况下，才能获得损害赔偿。

两大法系关于损害含义的学说和理论，均受到了罗马法的影响，因此本质上是一致的。两大法系都是从权益的保护或义务的违反角度去阐述和概括损害的，均认为损害是财产或者其他法益在遭受侵害之时的不利益。这对于我国损害概念的确定是有意义的。

鉴于在我国审判实践中，法官通常以加害行为是否造成受害人“利益”减损来判断该行为是否满足侵权要件，再将侵权行为的损害后果分为直接财产损害、间接财产损害和精神损害三部分来作为裁判标准。笔者认为，侵权法所救济的损害，是受害人人身或财产方面的法律上之不利后果，这种不利性表现为：财产的减少、利益的丧失以及名誉的毁损、精神痛苦或疼痛、生命丧失（死亡）、身体损害（残疾）、健康损害、自由损害、知识产权损害等。