第二审程序中撤诉的情形

（一）第二审程序中撤回上诉

上诉的撤回，是指上诉人在提出上诉之后，第二审判决宣告之前，向第二审人民法院申请撤回上诉的诉讼行为。当事人提起上诉后，如果认为自己的上诉请求可能不成立，或者又愿意接受第一审人民法院的裁判，可以向第二审人民法院提出撤回上诉的申请。

撤回上诉如同撤回起诉一样，均是当事人行使其处分权的重要方式。但是，民事诉讼程序的公权性特征决定了当事人在民事诉讼中所享有的处分权不是绝对的，而是法律规定范围内的处分，因此，当事人只能依法申请撤回上诉。为了维护一审判决的正当性、权威性以及当事人的合法权益，人民法院应对当事人撤回上诉的诉讼行为予以审查。为此，《民事诉讼法》第173条及其相关司法解释明确规定，第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

申请撤回上诉的方式，既可以是书面的，也可以是口头的。如果当事人口头申请撤回上诉，应将申请撤回上诉的内容记入笔录。第二审人民法院经审查，认为不符合撤回上诉的条件的，可以口头裁定驳回上诉人的申请，并将裁定内容记入笔录；准予撤回上诉的，应以书面形式作出裁定，该裁定是终审裁定，当事人不得再行上诉。

根据《民诉法解释》第320条的规定，上诉人在法定上诉期间内递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

上诉人在第二审法院审理上诉案件过程中撤回上诉，第二审法院裁定准许的，第一审裁判即发生法律效力。“引例2”中，第二审人民法院经审查，如果当事人撤回上诉的请求合法，则可以裁定准许。裁定准许撤回上诉后，一审判决即生效。

（二）第二审程序中撤回起诉(www.xing528.com)

2015年《民诉法解释》增加了第二审程序中撤回起诉的制度，即《民诉法解释》第338条规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

根据《民事诉讼法》第145条的规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。因该条文系在第一审普通程序中作出的规定，当事人在第二审程序中能否撤回起诉，多年来理论界与司法实务界一直存有争议。从理论上来看，通常将当事人行使诉权作为诉讼的起点，将既判力作为诉讼的终点，故撤回起诉作为一种当事人行使处分权的行为，亦应贯彻诉讼始终，即便是在诉讼程序启动后，只要在判决确定前，若当事人出于对各种诉讼利益的权衡，便有权向第二审人民法院提出撤诉申请。此外，从比较法的角度来看，允许原审原告在第二审程序中申请撤回起诉也有国外制度经验可借鉴，如大陆法系国家的德国、日本等都规定了原审原告在第二审程序中撤回起诉的制度。基于此，此次《民诉法解释》确立了原审原告在第二审程序中撤回起诉的制度。但是，第二审程序中撤回起诉不同于第一审程序中撤回起诉，原告在第一审程序中撤回起诉仅仅是对其自身权利的处理，其撤诉后有权再次提起诉讼，而案件进入第二审程序，一审人民法院已经作出审理和裁判，势必会对相关当事人的权利义务产生影响，若相关当事人只能对原告的起诉、撤诉被动接受而无任何提出异议的权利，双方权益显然有所失衡，故在第二审程序中原审原告申请撤回起诉应经其他当事人同意。此外，如果允许当事人因自由地撤诉而使该判决无效，进而使此前所有程序归于无效，无疑有悖于诉讼效益原则，故在尊重当事人撤诉自由的前提下，亦应对其撤诉后的再诉权利作出必要的限制，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。^[7]

【背景资料】

1.上诉权的舍弃。许多国家的《民事诉讼法》都规定了上诉权的舍弃制度，即当事人于第一审判决宣告或者送达后，舍弃上诉的，则丧失上诉权。如果双方当事人均舍弃上诉权的，原判决于舍弃时确定，无需等待上诉期届满。例如，《德国民事诉讼法》第514条规定，在判决宣誓后，表明舍弃控诉权时，不论对方当事人承诺其舍弃与否，都发生效力。又如，《日本民事诉讼法》第284条规定，提起控诉的权利，可以放弃。我国《民事诉讼法》未规定舍弃上诉权的制度，第一审人民法院的裁判只有在上诉期届满而当事人均未提出上诉的情况下才能发生法律效力。我国与德、日等国家在上诉权舍弃制度上之所以有区别，主要在于诉讼模式的不同，我国实行职权主义诉讼模式，而德、日等国家则实行当事人主义诉讼模式。

2.撤回上诉后再上诉的问题。关于撤回上诉后能否再上诉的问题，我国现行民事诉讼法及司法解释均未作出明确的规定。由于民事诉讼所解决的是私权纠纷，虽然当事人享有处分权，但其处分权的行使不得影响司法权威，因此，上诉人撤回上诉后，即丧失了上诉权，即使其上诉期间未满，该上诉人也不得再对该第一审裁判提起上诉。如果上诉人在其他当事人的上诉期未满之前撤回上诉，人民法院裁定准许撤回上诉的，该上诉人丧失上诉权，但第一审裁判不能自动生效，因为其他有权上诉的当事人还可能在上诉期满前提起上诉，因此，只有所有享有上诉权的当事人的上诉期届满且均未提起上诉时，一审裁判才发生法律效力。