民事诉讼中的财产保全及适用范围

（一）保全的概念和意义

民事诉讼中的保全，是指人民法院依当事人的申请或者依职权，对被申请人的财产、行为、证据等争议标的物采取法定的强制性保护措施制度。从保全的事项来看，分为财产保全、行为保全和证据保全三种类型（证据保全的相关内容详见本书第九章）。2012年《民事诉讼法》修订后，增加了行为保全的规定，丰富、完善了我国民事诉讼中的保全制度体系。

从当事人起诉或申请仲裁至生效法律文书作出前，必然需要经过一段较长的时间。因此，为防止被申请人在此期间转移、隐匿或者挥霍其财产，逃避依法应当履行的民事义务，人民法院根据申请人的申请或依职权查封、冻结被申请人的财物，责令被申请人为一定行为或者禁止为一定行为，对于保证生效法律文书可以得到顺利执行，维护当事人的合法权益具有十分重要意义。

（二）财产保全

财产保全，是指人民法院根据利害关系人、当事人的申请或必要时依其职权，对被申请人的财产所采取的强制性保护措施。这里的财产包括金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产等。

按照财产保全申请的时间不同，财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全两种类型。

1.诉前财产保全。诉前财产保全，是指人民法院根据利害关系人的申请，在起诉或申请仲裁前因情况紧急，不立即采取保全措施将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，对被申请人的财产采取的强制性保护措施。由于诉前财产保全是在当事人起诉或申请仲裁之前所发生的情形，因此，为保护被申请人的利益，根据《民事诉讼法》第101条的规定，申请诉前财产保全必须具备以下条件：

（1）情况紧急，有采取财产保全措施的紧迫性，即在客观上有必须立即采取保全措施的紧急情况。如被申请人即将或正在实施隐匿、转移、毁损财产的行为，如果不立即采取保全措施，申请人的权益将难以实现。

（2）利害关系人提出申请。利害关系人是与被申请人之间存在民事权益争议的人，由于诉讼或仲裁程序尚未发生，不存在人民法院依职权采取保全措施的条件，因此，必须由利害关系人提出申请，人民法院方可采取财产保全措施。

（3）申请人必须提供相应的担保。由于利害关系人的申请是在起诉或申请仲裁前提出，此时人民法院无法知悉利害关系人是否享有某项民事权益以及将来是否起诉或申请仲裁，一切都处于一个不确定状态。因此，为保障在财产保全措施错误的情况下及时补偿被申请人的利益损失，申请人必须提供相应的担保。根据《民诉法解释》第152条的规定，利害关系人申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请人如不愿或不能提供担保，人民法院将驳回其申请。

2.诉讼财产保全。诉讼财产保全又称为诉讼中的财产保全，是指人民法院在案件受理后，为保证将来生效判决的执行，依据当事人的申请或者依其职权，对被申请人的财产或争议标的物采取强制性保护措施。诉讼财产保全可以发生在一审、二审或者再审程序中，特殊情况下也可能发生在一审程序和二审程序的衔接过程中。根据《民诉法解释》第161条的规定，对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取；第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。《民诉法解释》第162条规定，第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

诉讼财产保全旨在保证将来生效判决的有效执行，但是，诉讼财产保全毕竟是在判决生效前作出的，申请人能否胜诉尚无定论，为维护被申请人的合法权益，根据《民事诉讼法》第100条的规定，诉讼财产保全应具备下列条件：

（1）申请诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。因只有给付之诉的判决才具有执行性，而确认之诉、变更之诉的判决不存在着执行问题，故不能采取诉讼财产保全措施。

（2）具有采取诉讼财产保全措施的必要性。即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，才能够采取诉讼财产保全措施。“当事人一方的行为”，是指一方当事人有转移、转让、隐匿、挥霍财产等行为；“其他原因”，主要是指客观上的事由。如当事人之间的争议标的物或者与本案有关财物属于鲜活物品、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，人民法院责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时也可予以变卖，保存价款。

（3）诉讼财产保全应当由当事人提出申请。只有与本案有直接利害关系的当事人才有权向人民法院提出诉讼财产保全的申请，这是法律赋予当事人维护自己合法权益的一项诉讼权利。因此，在一般情况下，人民法院只能根据当事人的诉讼财产保全申请，依法采取诉讼财产保全措施。但法律另有规定的除外。如《民事诉讼法》第100条第1款规定：“……当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。可见，由人民法院依职权采取诉讼财产保全措施的，属于例外情形。

（4）人民法院可以责令申请人提供担保。《民事诉讼法》第100条第2款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”该条款的主要目的是确保因保全措施错误给被申请人造成的损害能够得到及时补偿，体现了法律保护双方当事人合法权益的公正性。另外，《民诉法解释》第152条第3款规定，在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

3.财产保全的范围和措施

（1）财产保全的范围。根据《民事诉讼法》第102条的规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额应与财产保全申请人的诉讼请求或者利害关系人的权利请求的价额大致相等，保全的范围既不得小于请求的数额，也不得大于请求的数额。因为小于请求的数额就会使权利人的合法权益得不到完全的保护，而大于请求的数额将有可能侵害被申请人的合法权益，给其造成不应有的损失。所谓与本案有关的财物，是指被保全的财物应是本案的诉讼标的物或者与本案诉讼标的物有牵连的其他财物，但不能对案外人的财产进行保全。

（2）财产保全的措施。《民诉法解释》第156条规定，人民法院采取财产保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。具体措施包括：

第一，查封。查封是指人民法院将需要进行保全的财物清点后，加贴封条，就地封存或者异地封存。该措施适用于不动产或者不宜移动的其他财物。一经查封的财物应当妥善保管，任何个人或单位不得擅自移动或处分。已经查封的财物，不得重复查封。

第二，扣押。扣押是指人民法院将需要保全的财物移置到一定场所予以扣留，在一定期限内不允许被申请人动用和处分。该措施主要适用于不便于移动的较为贵重的财物。对被扣押的财物应当进行异地保管或者由人民法院直接保管，任何个人或单位都不得擅自动用。

人民法院对不动产和车辆、船舶等特定动产进行保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的保全措施，必要时也可以查封、扣押该项财产。人民法院对抵押物、质押物、留置物采取保全措施的，不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

第三，冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行及其他金融机构，不准被申请人提取或者处分其存款的措施。人民法院冻结财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被冻结的，不得重复冻结。

第四，法律规定的其他方法。所谓法律规定的其他方法，是指除本法规定的保全措施外，其他法律规定的保全措施也可适用。如根据《民诉法解释》的规定，人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行；债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿；该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被申请人负责保管；不宜由被申请人保管的，可以委托他人或者申请人保管。由人民法院指定被申请人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被申请人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。

（三）行为保全(www.xing528.com)

行为保全，是指人民法院根据申请人的申请，责令被申请人为一定行为或者禁止为一定行为时所采取的一种强制措施。行为保全一般适用于侵权诉讼，目的在于防止被申请人的侵权行为使申请人的损失进一步扩大。例如，责令被申请人停止使用申请人的注册商标。

从世界立法经验看，两大法系国家均对行为保全作出了规定。英国民事诉讼程序中，在侵权案件中，原告可以在诉前或诉中申请法院发布中间禁令以阻止被告的妨害行为或者迫使被告完成一定行为。德国、日本采用的是统一的民事诉讼保全制度，其中包括两类保全措施，一是假扣押，二是假处分。假扣押和假处分都是为了保证将来的生效裁判的切实执行，二者不同的是，假扣押适用于金钱或者可以转化为金钱之物的请求，而假处分则是适用于金钱以外的请求。因此，假处分制度涵盖了对行为进行保全的内容。在诉讼实践中，各国对行为保全的适用范围均未作出严格的限定。根据英美法的判例规则，除了被申请人不可能做的事、不能强制执行的事、不合法的事、需要法院不断监督的工事、迫使被申请人出售并交付未特定化的动产等事项之外，法院都可以通过中间禁令要求民事诉讼的被申请人为一定行为或不为一定行为。在德国，假处分则广泛适用于相邻权、地役权、担保物权纠纷案件以及公司法纠纷等案件。

根据《民事诉讼法》的规定，申请行为保全应具备下列条件：

1.申请。申请人应当向有管辖权的人民法院提出行为保全申请。这是人民法院采取行为保全措施的前提条件。但是，根据《民事诉讼法》第100条的规定，如果当事人或利害关系人没有提出行为保全申请，人民法院在必要时也可以裁定采取行为保全措施。由人民法院依职权采取行为保全措施的，属于例外情形。

2.具有正当理由。所谓的正当理由，是指可能因被申请人的行为或者其他原因，人民法院不立即采取行为保全措施将使生效的法律文书难以执行或者造成申请人的损害进一步扩大。

3.担保。起诉或申请仲裁前申请行为保全的，利害关系人应当提供担保。诉讼过程中申请行为保全，由人民法院依个案的具体情况来判断是否需要提供担保。

（四）保全的程序

1.申请。起诉或申请仲裁前的保全，人民法院必须根据利害关系人的申请采取保全措施。诉讼中的保全，除人民法院依职权启动外，当事人提出申请是启动保全程序的必要条件。仲裁中的保全，必须由当事人向仲裁庭提出申请后，再由人民法院采取保全措施。申请一般应采取书面形式，并在申请书中写明需要保全的原因，请求保全的事项、地点等。采取书面方式确有困难的，也可以口头方式提出申请。口头申请的，由人民法院记入笔录，并由申请人在笔录上签名或盖章。

2.提供担保。对于起诉或申请仲裁前的保全，《民事诉讼法》规定利害关系人应当提供担保，担保的数额相当于利害关系人请求保全数额；对于诉讼中的保全，人民法院要求提供担保的，当事人也必须提供担保。《民诉法解释》第152条第3款规定，在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。对于仲裁中的保全，申请人必须提供担保。

人民法院要求当事人提供担保的目的，在于使因保全错误而遭受损失的被申请人能够及时得到赔偿，也可防止申请人滥用权利，任意提起保全申请，从而损害被申请人的利益。

3.审查。为了防止申请人滥用申请保全的权利，人民法院应认真审查保全申请是否符合法定条件，对符合法定条件的，裁定采取保全措施；不符合法定条件的，裁定驳回申请。审查应当在法定期限内完成，对起诉或申请仲裁前的保全申请，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；对于诉讼中的保全，如情况紧急的，人民法院接受申请后，也必须在48小时内作出裁定。

4.裁定与执行。人民法院作出保全裁定后，承办案件的审判人员应当立即将裁定书移交给执行机构，由执行人员依法执行。

被申请人对保全裁定不服的，可申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

（五）保全的解除

保全措施是民事诉讼中一种应急措施，只要保全的条件和原因不复存在，达到保全的目的，即应解除保全措施。

根据《民事诉讼法》和《民诉法解释》的规定，有下列情形之一的，人民法院裁定解除保全措施：

1.申请人在法定期间内不起诉或者不申请仲裁的，人民法院应当裁定解除保全措施。法定期间是指申请人在人民法院采取保全措施后30日内向人民法院起诉或者申请仲裁的期限，否则，人民法院应当解除保全。

2.被申请人提供担保的，人民法院裁定解除保全措施。这是指财产纠纷案件的保全。在被申请人提供担保后，人民法院认为担保后可以满足申请人的权利请求，使将来生效的法律文书能够得到顺利执行，保全已无意义，应当解除保全措施。被申请人提供的担保，包括现金、实物、有价证券等资产的担保，也包括保证人的担保。保证人应向人民法院出具证明保证金额的保证书，在被申请人败诉后不履行其义务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。

3.保全错误。人民法院裁定采取保全措施后，如果保全了案外人的财产，或者保全的财产超出申请人申请保全的数额，就是保全错误。人民法院发现保全错误后，应当依法解除保全措施。

4.申请人撤回保全申请。如果申请人自愿撤回保全申请，则表明采取保全措施的目的和意义已不复存在，人民法院应当依法解除保全措施。

5.申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回。当事人之间争议的民事权利义务关系在人民法院作出判决之前，都会处于不确定状态。在人民法院依申请人的请求裁定采取保全措施后，申请人的起诉或者诉讼请求因无事实或没有法律依据，被生效裁判驳回，人民法院应当依法解除保全措施。如果申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判全部驳回，应当对全部保全予以解除；部分驳回的，则对超额保全的部分予以解除。

6.人民法院认为应当解除保全的其他情形。该项规定是兜底条款，也是人民法院依职权解除保全的弹性条款。如申请人在诉讼中已申请撤诉并得到人民法院的准许，继续保全的目的已不存在，人民法院应当依法解除保全措施。

（五）申请保全错误的赔偿

为了有效保护被申请人的合法权益，根据《民事诉讼法》第105条的规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请保全的错误，一是申请人在人民法院裁定采取保全措施后，没有在法定期间内向人民法院起诉或者申请仲裁。二是申请人在人民法院裁定采取保全措施后败诉。如果人民法院错误地依职权采取保全措施而给被申请人的合法权益造成损害的，依照《国家赔偿法》的规定，由人民法院给予赔偿。