证明责任的概念与性质在民事诉讼法学

（一）证明责任的概念

1.大陆法系国家对证明责任的理解。大陆法系国家的诉讼法理论从当事人的举证行为与事实真伪不明时败诉风险的承担的双重角度理解证明责任。举证行为，即主观上的证明责任或形式上的证明责任，是指当事人向法院提供证据证明待证事实的行为。事实真伪不明时败诉风险的承担，指实质上的证明责任，也称客观上的证明责任，是指在民事诉讼过程中有可能出现事实真伪不明的状态，这与当事人的举证行为并没有直接联系，即使证据完全由法院而不是当事人收集，也同样可能出现待证事实真伪不明的情况，此时，法官必须确定由哪一方当事人承担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这才是证明责任的实质。

尽管现代的绝大多数大陆法系国家的学者承认证明责任具有双重含义，但是，一般认为，在这两重含义中，客观证明责任才是证明责任的核心和本质。

2.英美法系国家对证明责任的理解。英美法系国家的学者从“说服责任”和“提出证据的责任”两个角度理解举证责任的含义。“说服责任”，即提出任何事实主张的人，如果该事实为对方所争执，他就要承担如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明的败诉风险。“提出证据的责任”，即“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任”。^[17]现在，在英美法系国家仍是在两种含义上使用“burden of proof”这一词的，尽管在使用上往往是混乱的，但都承认有两种含义存在。

按照英美法系国家学者的理解，“提供证据的责任”与“说服责任”的区别主要表现在以下几个方面：

（1）责任发生的时间不同。在民事诉讼中，“提供证据的责任”应当先于“说服责任”发生。提供证据的责任是证明责任的第一道障碍。负有证明责任的当事人要想将案件提交给陪审团审判就必须提出足够的证据。否则，如果法官认为当事人提供的证据不足以使陪审团对事实作出认定，就可能会基于对方当事人的申请对案件作出简易判决。在案件提交陪审团审理后，承担“说服责任”的当事人还必须提出证据说服陪审团，只有这样才能越过证明责任的第二道障碍。

（2）责任是否会发生转移不同。在民事诉讼中，“提供证据的责任”是可以在原告与被告之间相互移转的。随着诉讼的进展，随时可以从一方当事人转移到另一方当事人身上。但是“说服责任”是确定不移的，这种责任一旦确定由一方当事人承担后，便始终由该当事人负担。

（3）责任解除的标准不同。“说服责任”解除的标准要高于“提供证据的责任”。在当事人承担“提供证据的责任”的情况下，不要求确证，只要求主体提出初步证据或者表面证据（Prima Facie Evidence）即可。但在当事人承担“说服责任”的情况下，要求主体提供的证据具有无可置疑的证明力。

3.我国学界关于证明责任的理解。对于证明责任的概念，我国学界曾长期存在争议。目前的普遍观点是，从行为与结果两个角度理解证明责任的含义，认为证明责任具有以下两层含义：①谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的证明责任；②不尽举证责任，应当承担的法律后果，即结果意义上的证明责任。这一认识得到了立法的认同，根据《民诉法解释》第90条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。立法显然是从“行为责任”和“结果责任”两个角度来理解证明责任的。因此，我们认为民事诉讼中的证明责任就是指当事人对其在诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明，并在案件事实真伪不明时应当由该当事人承担不利诉讼后果的责任。但是必须同时强调，证明责任的本质与核心是“结果责任”，而不是“行为责任”。(www.xing528.com)

我们在理解证明责任的含义时，应当注意以下几个问题：

（1）证明责任中的“结果责任”总是与“事实真伪不明”的情况联系在一起的。在民事诉讼过程中，人民法院对事实的认定只能依赖于当事人提出的证据。当事人对每一个事实主张的证明依据其结果的不同，可以分为“证明为真”“证明为伪”“真伪不明”三种类型，在前两种类型中，人民法院应在判决中对事实主张的真伪作出明确认定，而在第三种情况下，人民法院应当怎样认定事实取决于证明责任的规定。比如，原告起诉被告要求被告返还借款，如果在诉讼中双方当事人均无法证明借款合同是否存在，按证明责任的规定，应判决驳回原告的诉讼请求。但是，如果原告因被某电业局管辖范围内的高压线击伤向人民法院起诉要求电业局赔偿损失，如果诉讼中关于原告是否是故意导致损害发生的事实真伪不明，人民法院依据证明责任分配的原则应判决被告赔偿损失。

证明责任的主要作用是引导法院在案件事实真伪不明时作出裁判。在绝大多数情况下，案件事实是可以得到证明的。在这种情况下，人民法院就可以在认定的事实的基础上依据法律作出裁决。但是当出现案件事实真伪不明的情况时，人民法院应当如何判决呢？这是证明责任所要解决的主要问题，证明责任实际上是通过将真伪不明的事实“拟制”为“真”或“拟制”为“假”的方式帮助人民法院作出裁决的。

（2）“行为责任”或称“提供证据的责任”，这种责任受当事人赢得诉讼的心理的影响，在诉讼中转化为具体地提出证据的行为，提出证据责任的分配取决于证明案件事实的需要，在民事诉讼中，双方当事人都承担提出证据的责任。法律无法对提出证据的责任作出预先的规定。并且，提出证据的责任是一种动态的责任，在诉讼中随着证明过程的推进会在原、被告之间转移，从主张事实的一方转移到另一方，然后又从对方回到主张事实的一方。但是，“结果责任”不会发生转移，由哪一方当事人承担“结果责任”取决于实体法的有关规定，原告向被告主张某一民事权利就必须就该权利存在的要件事实承担证明责任，被告主张免除责任，也必须就免责事由承担证明责任。“结果责任”一旦确定后，在事实被证明之前就会始终处于稳定状态，不会发生转移。比如，在借贷关系纠纷中，原告称被告曾向其借款1万元，要求被告偿还本金及利息，那么原告必须提供初步的证据证明与被告之间存在借贷关系（行为意义上的证明责任）。如果原告提出证人甲，甲称目睹了借款的过程。此时，行为意义上的证明责任就转由被告承担，如果被告不提出证据，人民法院就可能会认定借款事实存在。假设被告提出证据证明自己在原告所主张的借款日恰在国外，此证据就会使原告方证人证言的证明力受到削弱，原告需要进一步提出证据证明自己的主张，因此，行为意义上的证明责任又转移到原告方。但是在这一过程中，结果意义上的证明责任始终没有发生转移。在诉讼开始时，它作为一种潜在的可能性存在于原告方，在举证过程中，仍存在于原告方，在诉讼终结时，一旦事实出现真伪不明的状态，依然由原告方承担。

（3）“结果责任”在诉讼中是由一方当事人承担的风险。在民事诉讼中，“结果责任”只能由一方当事人承担而不能由双方当事人共同承担，更不能由人民法院承担。但是，当事人在诉讼中并不必然会承担“结果责任”，是否会导致“结果责任”的承担取决于双方当事人对案件事实证明的状况，只有在案件事实处于真伪不明的状态下证明责任才会得到切实的落实，因此，证明责任的承担对当事人而言只是一种风险，而不是必然会发生的诉讼结果。

（二）证明责任的性质

理论界对于证明责任的性质有不同的理解，目前通说认为证明责任是一种特殊的法律责任，是在事实真伪不明的情况下，当事人负担的败诉风险。我国台湾地区学者骆永家认为，主张及举证活动之法律上性质，既非权利也非义务，仅为当事人为得胜诉判决之实际上必要。换言之，不主张、不举证时将导致败诉，如不欲败诉不得不为之负担。

我们认为，采用危险负担说最能体现证明责任的本质属性。在证明责任的两重含义中，“结果责任”是最能够体现证明责任的本质的，因为任何一个案件在审结时都可能面临三种状态：①原告主张的事实证明为“真”；②原告主张的事实证明为“假”；③原告主张的事实处于真伪不明的状态。在第一种情况下，人民法院将判决原告胜诉；在第二种情况下，人民法院将判决驳回原告的诉讼请求；在第三种情况下，人民法院将依据证明责任对败诉风险的分配决定哪一方当事人胜诉。由此可见，在民事诉讼中，证明责任的承担并不是诉讼的必然结果，对当事人而言，它只是法律预先规定的一种风险，即当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方应当承受法官不利判决的危险。