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民族习惯法研究:理论框架与实践作用

时间:2023-08-15 理论教育 版权反馈
【摘要】:[157]除了对于少数民族习惯法进行族类研究外,还有学者对于少数民族习惯法进行了整体研究。有学者认为,当今我们对于少数民族习惯法的理论分析框架还囿于功能论的视角,对于法律与习俗的关系、国家法与习惯法之间的互动缺乏解释张力,由此在今后的研究中理应强调民族文化的整体性,并以某一民族的人观为基础,关注到个体在承继习俗和进行实践之间的创造性作用。

民族习惯法研究:理论框架与实践作用

我国地域广大和民族众多的国情决定了我们在研究法治转型的过程中,无法忽视同一时空中不同民族存在不同的法治观念、权利观念和仪式文化社会现实,由此对于民族习惯法的研究一直是民间法研究的重点,2011年的民间法研究继续体现了这一特色。对于这些研究成果,本书分不同民族予以呈现。

对于藏族习惯法,目前学界主要形成了三种不同的意见:无害论、废除论和改革论,有学者认为,一方面要研究和挖掘藏族习惯法中合理合法的有益内容,以变通立法的形式吸纳到国家制定法体系中;另一方面,采取宣传教育与打击非法相结合的手段,在大力宣传国家制定法、讲解“赔命价”等习惯法“回潮”问题引发的消极后果和危害的同时,坚决打击违背我国刑法及刑法理论中罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负和不株连无辜的原则的犯罪行为和活动。[146]有学者认为,民族多元与法律多元要求我们必须正视藏族习惯法的生成及其运作机理,从藏传佛教中探寻藏族习惯法深厚的社会基础,从理性—建构理性主义—进化理性主义的思路中理解其赖以立基的土壤和存在的法哲学意蕴。[147]有学者认为,藏族“赔命价”习惯法是藏族传统法律文化中最具代表性和象征性的法律文化符号,其所蕴含和表现的可能价值与国家法之间并无实质合理性方面的矛盾和冲突,而其形式合理性方面的外在冲突可以通过在司法过程中实施能动主义、国家法的漏洞补充和健全完善相关立法予以消弭。[148]

对于苗族习惯法,有学者认为,在传统的苗族村落社会内部,鼓藏头、寨老在维护社会治安、惩治不法之徒、保持村落社会的和谐稳定方面起到了重要作用,由此在今天司法转型的过程中理应注重对于苗族习惯法的继承和改进。[149]有学者对于贵州省雷山县三个苗族村的村规民约进行了考察,发现三者中皆存在“供全村吃一餐”的处罚规定,这些规定是对于苗族习惯法的继承,它们在苗族地区消除当事人矛盾、化解纠纷、处罚违犯者以及教育群众方面发挥了极其重要的作用。[150](www.xing528.com)

对于彝族习惯法,有学者认为当代的彝族民事习惯法以法律的形式反映出彝族社会经济生活的状况,它既遵循民法一般固有的等价有偿、诚实信用和公序良俗等原则,同时又具有自身历史文化特色。[151]有学者站在“本地人”的视角,运用彝语语汇和本地概念对于彝族习惯规范和民间纠纷解决进行了解读,认为在彝人的价值观念中和谐和尊严居于核心地位,且二者还直接映射到彝族人对于纠纷及其解决方式的理解之中。[152]对于瑶族习惯法,有学者认为它们形成了自治、原始民主、内部平等、社会安定的基本精神和法价值,这在《大瑶山团结公约》的订立中得到了充分表现,表明了瑶族固有习惯法的现代价值。[153]对于伊斯兰习惯法,有学者认为在伊斯兰教法学的形成、发展过程中,盛行于伊斯兰世界的习惯法对伊斯兰教法学影响明显,在教法学发展的不同阶段,习惯法借助圣训、公议、伊斯提哈桑等形式,逐渐渗入教法学。[154]有学者分析了侗族地区民事和刑事纠纷解决机制的变迁,指出今天的侗族地区存在多层次的规范体系和多元的纠纷解决机制,在这个多层次的规范体系中,每个层次的规范都有其存在的位置和相应的功能。但当发生“双罚”冲突现象时,需要做的是在多种规范和多元纠纷解决机制中选择与放弃。[155]有学者认为,羌族民事习惯法和国家制定法是两个不同的文化系统,为了实现二者间的融合,我们需要倡导国家制定法与羌族民事习惯法之间的冲突和合模式,即当民事纠纷出现时,当事人有选择何种规范解决纠纷的自由。[156]有学者对于独龙族习惯法进行了研究,认为独龙族习惯法具有原初性、家族性、父权性、平等性、差异性、明示性、神威性、和谐性和艺术性九个特点,且这九个特点是相互作用、相互包容,统一于独龙族千百年来流传的习惯法视野之中。[157]

除了对于少数民族习惯法进行族类研究外,还有学者对于少数民族习惯法进行了整体研究。有学者认为,当今我们对于少数民族习惯法的理论分析框架还囿于功能论的视角,对于法律与习俗的关系、国家法与习惯法之间的互动缺乏解释张力,由此在今后的研究中理应强调民族文化的整体性,并以某一民族的人观为基础,关注到个体在承继习俗和进行实践之间的创造性作用。[158]有学者认为,促进少数民族习惯法与国家法之间的良性互动需要正确处理法律移植与适度借鉴的关系,以渐进方式推动传统观念与现代观念的结合,充分尊重理性选择下的“习惯规则”,注意把握好习惯规则与国家法互动的“度”。[159]有学者认为原生态是民族习惯法的外部形式特征,诗性智慧是民族习惯法的内部结构特征,原生态诗性文化是沟通神话史诗与少数民族习惯法的桥梁,它们是“诗中有法、法中有诗”以及“水乳交融”的关系。[160]

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