民间法的社会实证是对于某种具体类型的民间法所进行的描述和分析,是在深入总结民间规范基础上探究其中所蕴含的理论维度。作为民间法研究的经验基础,学界对于民间法的社会实证研究重视有加,在此方面始终进行着不懈的努力和耕耘。
在民间法的社会实证研究中,学者们最先着手且研究数量最多的是民商事领域中的民间法。有学者对于乡村丧礼进行分析后认为,乡村丧礼中的法师及其主持的法事本质上是一种宗教活动,是宗教在乡村社会中的一种直观的表达方式和存在形式;乡土中国广泛流行的乡村丧礼可以视为传统文化在当代中国的一种历史遗留物,因而具有“文化活化石”的价值与意义;政府推行的新式殡葬政策忽视了乡村丧礼在乡村社会中的整合功能、“安心”功能,因而可能是一种过于简单化的制度选择。[133]有学者对于“亲邻之法”进行了研究,认为至迟在唐懿宗大中年间民间已有“亲邻之法”的广泛实践,由晚唐到五代随着国家律令制度对“先问亲邻”习惯的吸收与确认,“亲邻之法”经历习惯法的成文化并在宋、元时最终成型。[134]有学者认为,我国民间的土地利用规则蕴含了特定群体的习俗和习惯,这些规则赋予了群体或成员对于土地的习惯权利,因此我国在继受和移植外国法律体系时应当认真对待民间土地习惯。[135]有学者对于农业特殊雇佣习惯规范进行了研究,认为农业特殊雇佣习惯规范主要包括典雇习惯规范、债务雇佣习惯规范、娶妻成家雇佣习惯规范、养老雇佣习惯规范、给地雇佣习惯规范、带地雇佣习惯规范、分成雇佣习惯规范、互助雇佣习惯规范、卖套雇佣习惯规范和共同雇佣习惯规范。[136]
对于商事习惯法,有学者考察了晋商习惯法,认为在晋商习惯的基础上山西票号形成了自己的习惯法体系,这包括票号的行业习惯法和行会习惯法。[137]有学者认为,全球化和全球公民社会的发展使商人习惯法的发展进入到一个新的发展阶段,其中许多私人团体和研究机构加入到商人习惯法的编纂中,目的是要创立一种超越国内法和国际法的“跨国商法”。[138]有学者对于清代工商会馆碑刻进行了研究,认为工商会馆碑是清代行业规范的重要载体,透过这些静态的碑文可以看到清代城市社会中非正式法的形成与运作机制,以及清代工商行业与社会、工商组织与业者个体、非正式法与正式法之间,相互依存、冲突、妥协的动态演进规律。[139](www.xing528.com)
宪法与行政法领域中的民间法研究,主要集中于对行政惯例和村规民约的探讨。对于行政惯例,有学者认为它源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”,它的形成条件是成文法没有明确规定,且存在着一个持续相当时间的行政“做法”,并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。[140]有学者认为法律规则作为理性的产物,面对社会经验时总有不少无奈与不足,这恰恰是行政惯例生成的内在动因。行政惯例作为非正式规范,不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用,体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。[141]有学者认为行政惯例与行政先例、习惯法等概念既有区别也有联系,行政惯例应该成为我国行政法的渊源,其在我国行政法法源的位阶中,可等同于行政规章的地位。[142]有学者认为作为行政法之法源的行政惯例,其形成和有效适用需要具备特定的条件,且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。[143]有学者认为,村规民约既承载着实现村民自治的宪法使命,同时又具有解决乡村民事纠纷的“私法”功能。在基本权利适用于民事审判的背景下,村规民约与基本权利之间存在着逻辑上的关联,即二者间呈现出一种平行的、互动的外在面向。村规民约与基本权利在民事审判中不可能直接适用,它们适用的共同管道是公序良俗原则。[144]有学者认为,政治法可以通过国家法等正式制度形式呈现,也可表现为政治习惯、政治经验等非正式制度形式。近代以来中国商会政治控制的演化表明,作为非正式制度的意识形态、忠诚义务和党的政策,在转型中国政治法的表达中占据着重要的地位。[145]
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