国家立法的目的是既为普通民众提供正确的行为模式，也为司法裁决提供判解制度。与国家立法的目的不同，司法的目的是解决纠纷，将破损的社会秩序复归于平静。司法解决纠纷的模式通常分为两种，一是非诉讼的纠纷解决，二是诉讼纠纷解决。非物质文化遗产和传统知识习惯法保护的司法适用也不例外，它也主要包括诉讼的司法适用和非诉讼的司法适用。非诉讼纠纷解决的措施有多种，包括和解、调解和仲裁等。本书主要以调解中的民间调解为例予以介绍。
1.非物质文化遗产和传统知识习惯法的民间调解
对于非物质文化遗产和传统知识习惯法民间调解的论述，笔者主要以调研的H村中的一则调解纠纷为例进行介绍。
H村的榨油生意持续了大概20年时间，自2005年后每况愈下，这主要源于如鲁花、胡姬花、西王等大榨油厂将产品全面推向了农村市场，基于价格优势挤垮了这些小本生意的榨油作坊。2005年、2006年A和B分别关停了油坊转做其他生意，2007年Z在将榨油设备卖给也是H村的E后也转行其他生意。为了和大榨油厂避开正面竞争，2009年S和E同时开始做花生油加工生意。相比之前的榨油生意，花生油加工既有利也有弊。利处在于避免了与大榨油厂的竞争，由此可以继续做生意以养家；弊端在于生意的范围较小，毕竟十里八乡内有多余花生进行加工的农户不多，因此同行间竞争异常激烈。
纠纷就发生在同村也同行的S和E之间。起因在于2011年E听加工的农户说S在散布他的谣言，说他只有机器不会榨油，不仅同样的花生出油率低，而且加工的花生油不提纯容易“沸锅”，吃了不利于健康。E就去找S理论，结果两人一言不合大打出手，最终演变为两个家族间的争斗。为了平息争斗，解决矛盾，村委会就对于两家进行了调解。在阐述事实经过后，争议的焦点集中于E到底有没有榨油技术和提纯秘方。若有，就是S造谣；若没有，就是E无事生非。E解释说，榨油技术和提纯秘方都是Z提供的；S不信，认为榨油技术可以提供，但提纯秘方肯定不会。面对此种局面，村委会就找到了Z，问他到底有没有提供提纯秘方给E。面对双方的争斗，Z承认榨油技术给E了，但提纯秘方有没有给，他不能说，“他两家就是打的进监狱了，我也不说，说了我就倒霉了”。虽然此后S和E也几次找到Z要求作证，但Z都没有松口，既不参与也不管，村委会纠纷的调解只能就此作罢。
经过此次纠纷后，E的生意大不如从前，虽然他的加工费比S低，但生意仍然惨淡，1年后不得已也转行了。农户之所以选择S而不选E，就在于他们相信E手中没有Z的秘方，所以加工的花生油不如S的质量好。此种判断的原因主要在于“秘方这东西，从来都是传男不传女，传内不传外的，要不是没有儿，连亲闺女都不传，哪有给别人的？”[161]“栗家韩友三，闺女嫁出去，嫁妆给了30万，也不给煮下货的秘方。那别人更别说了。”[162]
在采访的过程中，笔者也曾问Z到底有没有将秘方给E，Z笑而不答。在笔者答应保密的情况下，村委会主任L分析了可能的情况。他判断Z应当是将秘方给E了，要不E能花30000块钱买一批旧设备，外面20000就能买崭新的了。要是没给秘方，Z早就说了，他才不怕得罪E。Z不说，不是怕得罪S，而是怕惹恼他二哥F。当年因为争着开油坊，Z和F差点打破头，最后他们的父亲D偏向小儿子，才把秘方给了Z。Z后来因为油坊发家了，F有几年都不踏他爹D和弟弟Z的门。这两年D去世了，Z经常帮衬F，兄弟两个的关系才缓和些。要是让F知道他弟弟Z把家传的秘方给卖了，让他抓住理，那他还不和Z闹翻了天。Z不说到底有没有给E秘方怕就怕他这个二哥F。
虽然这只是一个半途而废的民间调解，但从中我们仍然可以看到习惯法作用的端倪，这其中最为重要的习惯法就是“传内不传外”，它是民间纠纷和调解中的“理”，不管在国家法中的位置怎样，但在民间社会中老百姓都信服这样的理。“如何解决纠纷是一种实践智慧，解决纠纷的过程不是国家权势的比拼，在基层，很大程度上，是一种理的比较，即民间习俗与法律规则的较量。只有当事人拒不认理时，才有可能进入实质的审判阶段。”[163]因为信服它，所以S敢于说E加工花生油的质量不行；因为信服它，老百姓判断E没有秘方，从而致使E生意惨淡不得不转行；因为信服它，Z不得不保持缄默，以便被他二哥F抓住吵闹的由头。也许有些人不信服，也许有些人会采取机会主义行为，如Z也许真如L的分析，将秘方卖给了E，但这仍无损于它在乡村社会中作为评判纠纷标准的身份，因为在明面上没有一个村民敢于提出对它的质疑，除非他能够忍受大家异样的眼光，由此我们可以相信，在未来的日子中它以及它所属的习惯法仍会在乡村社会中大行其道。
2.非物质文化遗产和传统知识习惯法的诉讼适用
在撰写非物质文化遗产和传统知识习惯法的诉讼适用时，笔者通过各种渠道搜索了我国法院关于非物质文化遗产和传统知识的诉讼案例，尽管笔者已尽量多渠道的搜索，但结果却令人失望，我国现有关于非物质文化遗产和传统知识的诉讼案例少之又少，为数不多的几个案例还多是以“不正当竞争”、“商标纠纷”和“继承纠纷”等为案由进行诉讼的，通观笔者所搜集的这数个案例，我们可以得出如下结论，当然这也是法律实务界和学界已达成的一种共识：一是我国关于非物质文化遗产和传统知识的立法偏少，虽然已经制定了《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》和各地区的非物质文化遗产保护条例，但这些立法主要侧重于行政保护，而可用于民事诉讼的条款匮乏，由此难以保障传承人在内的当事人的合法权益；二是立法制度的滞后极大阻碍了非物质文化遗产和传统知识的司法诉讼，由此使得现实生活中大量关于非物质文化遗产和传统知识侵权的事例得不到及时公正的审理；三是即便少数案例走入司法渠道，也是借助于其他法律，通过其他的诉讼事由，如“天津泥人张传人之争”的诉讼目标是“谁是真正的传承人”，但由于没有相关的法律依据，故只能求助于“反不正当竞争法”，“南溪豆腐干”案的诉讼目标也是“真正传人”，却只能借助于继承法予以解决；四是在这些诉讼案例中，当事人为了保护自己的权益都在一定程度上诉求于习惯法，如非物质文化遗产和传统知识的传承规则等；五是提起诉讼的这些当事人多处于城市场域中，而乡村场域中的当事人对乡村中非物质文化遗产和传统知识的侵权多求助于非诉讼解决，尤其是民间调解。
对非物质文化遗产和传统知识习惯法的诉讼适用，本书主要论述三个方面的内容，分别是非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的程序、非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的内容、非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的方法。
（1）非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的程序
道格拉斯曾言，程序是法治和恣意而治的分水岭，由此非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的制度建构，首先就需要关注程序问题。非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的程序包括两个方面，分别是当事人对非物质文化遗产和传统知识习惯法的主张和举证、法官对于非物质文化遗产和传统知识习惯法的认定。
苏力曾言：“乡民们依据他们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。”[164]由此，当事人的主张是非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用程序的开端，此处的当事人既包括原告，也包括被告，双方当事人皆可以在起诉或者答辩时主张习惯法以证明并支持自己的诉讼请求。在当事人主张后，紧接着需要的是当事人的举证，即举出证据证明存在这样的习惯法，且这项习惯法能够支持并证立自己的主张。关于当事人对习惯法的举证责任，我国民国时期的判例即有规定：“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有些习惯之存在。”[165]于此，我们可以通过下述案例[166]以为说明。
在年画艺术中，与天津的杨柳青、江苏的桃花坞和山东的潍坊相齐名的是河南的朱仙镇，而在朱仙镇的木版年画中，最为有名的则是“天成老店”。2008年，天成老店的传人尹国全向开封市工商局递交申请书，称其叔叔尹辅礼及其儿子尹国法的年画店悬挂“天成老店”招牌，而这与其登记注册的“开封县朱仙镇尹国全木版年画天成老店”名称相近似，故要求摘除。在经过调查研究后，开封县工商局作出了开工商处字（2008）第243号行政处罚决定，以尹国法门店悬挂“天成老店”牌匾与尹国全注册登记的名称相近似，侵犯尹国全的合法权益为由，责令尹国法立即停止侵权行为。对此处罚决定，尹国法不服，经申诉不成功后，向开封县法院提起行政诉讼。
法官在审理这起案件时指出，原告尹国法和第三人尹国全争议的实质问题是木版年画“天成老店”老字号的使用权问题，即非物质文化遗产的争议。法院查明，原告尹国法与第三人尹国全共同的祖先尹清元于清初年间创办了朱仙镇木版年画“天成老店”后，“天成老店”作为木版年画的老字号流传至今。在诉讼中，尹国全提出，曾太祖父尹清元有两个儿子，长子尹德顺和次子尹德成，两人同是“天成老店”的继承人，兄弟两个分别在开封花井街和北书店街开设两处作坊，后来尹德顺带领儿子尹杰周回到朱仙镇开设“天盛老店”，因此尹辅礼应该是其父尹杰周创办的“天盛老店”的继承人，而非“天成老店”的继承人。虽然尹国全有此说法，但由于没有向法院提供可信的证据，因此法院建议原告和第三人应通过其他法律途径解决。
由此案我们看到，虽然尹国全提出了“天成老店”的传承问题，即自尹清元的儿子始，就有“天成老店”和“天盛老店”，依据传承习惯法，尹国全是“天成老店”的继承人，而尹国法是“天盛老店”的继承人，但由于没有提供相关的证据证明此种传承，因此法院没有采信。
在当事人主张和举证后，法官就需要对当事人所提出的习惯法进行认定。此处的认定包含两个层面：一是实体认定；二是程序认定。实体认定主要指的是法官需要确认现实生活中确实有此项习惯法的存在，如上述案例中，法官要确认当地确有字号传承的习惯规范。现实中法官的此种确认有两种方法，一是由一方当事人提出，若对方当事人未反驳，则此项习惯法即被法官确认；若对方当事人反驳也须提出支持自己主张的证据，然后由法官予以认定裁判。二是法官依据自己的职权调查，此种调查既可以是法官依据自己的地方性知识了解、知道，如只要有一定生活经验的法官基本都知道字号传承规范，也可以通过别的渠道获知，如辅佐人制度、仲裁人制度、权威教科书、司法判决、习惯法的编纂和司法认知等[167]。
程序认定主要指的是法官要确定此项民间习俗确实构成了诉讼中的习惯规范。于此，我国民国时期的判例可为参考。民国二年（注：1913年）上字第三号判例明确规定了习惯法确认的要件：“凡习惯法成立之要件有四：（一）有内部要素，即人人确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”[168]即日常生活中的民间习俗只有满足上述四个条件，法官方能认定为习惯法。以上述案例中的字号传承习惯规范审视，则四项条件皆可满足。无论是物质性的财产还是非物质性的财产，家族内传承一直为中国的老百姓所认可，这已几近于日常生活中的“公理”，由此具备“人人确信以为法之心”；虽然近代以来政治、经济和社会形势有了翻天覆地的变化，但包括字号在内的家族传承规范一直为众人所奉行，并未有中断；由于横跨新中国成立前后，因此法律的缺失需要习惯法的补足，同时此种传承规范也没有违背公共秩序和利益。于此，我们可以从“泥人张第六代传人”案[169]中清晰看出。
原告天津市泥人张世家绘塑老作坊、张宇（天津市泥人张世家绘塑老作坊经理）认为被告陈毅谦（天津泥人张彩塑工作室职工），使用“泥人张第六代传人”名义进行虚假宣传和不正当竞争，要求其在媒体上刊登声明向原告赔礼道歉；并要求被告北京天盈九州网络技术有限公司和宁夏雅观收藏文化研究所，向原告赔礼道歉，原告要求法院判三被告赔偿经济损失30万元，精神损失10万元。天津市二中级人民法院在审理后出具了（2011）二中民三知初字第150号判决，原告对此判决不服，上诉至天津市高级人民法院，高院在审理后判决驳回上诉，维持原判。
对于此项诉讼，里面的争点甚多，较为关键的一项是，北京天盈九州网络技术有限公司和宁夏雅观收藏文化研究所，在介绍、宣传陈毅谦及其作品时使用“泥人张第六代传人”的称谓是否具有事实基础。于此，天津高院进行了论证，指出，从历史角度看，始创于清末、蜚声国内外的“泥人张”彩塑艺术的形成、发展，不仅有着特殊的历史背景，而且是以有别于其他民间艺术的独特方式传承至今。根据天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决查明的事实，张明山为“泥人张”彩塑创始人，张明山之子张玉亭、张华棠承继了其父的彩塑技艺风格，又有创新，为泥人张第二代传人，张明山之孙张景禧、张景福、张景祜为泥人张第三代传人，张景禧、张景福、张景祜之子张铭、张钺、张镇、张錩等又分别继承、发展和创新了前辈的彩塑技艺风格，成为泥人张第四代传人，但在张景禧、张景福、张景祜及其后代从事艺术活动的一段时间内，因连年战争、社会动荡、生活贫困，失去了从事艺术创作的客观条件，张景禧、张景祜、张铭等仅以制作民间传统作品或大学教具等维持基本生活，张景禧曾一度改行经商。1949年2月天津解放，市政府派员找到张景禧等鼓励其继续进行彩塑创作，1950年至1955年张景禧取得营业执照，开办泥人张社，制作泥人或给大学制作模型教具以维持生活。1958年天津市政府在市文化局的建议下，决定成立由张明山后代张景禧、张铭、张镇等共同参加的天津泥人张彩塑工作室，张景禧任副主任，张铭任教学组长，张镇、张乃英、张宏英也先后在天津泥人张彩塑工作室工作，其间培养了张氏新一代及非张氏“泥人张”彩塑艺术传人，使“泥人张”彩塑得以发展和扩大影响。本案一审期间已查明，1993年天津市文化局曾举办“纪念张明山诞生一百六十周年泥人张彩塑艺术座谈会”，会议的出席人员有中央部委、天津市政府领导，艺术美术界知名人士，还包括张氏家族传人中当时工作于中央工艺美术学院的张锠、时任天津泥人张彩塑工作室主任的张铭、工作于天津泥人张彩塑工作室的张宏英、工作于天津市艺术博物馆的张乃英。座谈会后形成了天津文化史料第四辑——《纪念泥人张创始人张明山诞生一百六十周年专辑》，其中部分文章提及，在党和政府的关怀下，第四代传人张铭主持了天津彩塑工作，并且培养了包括张乃英、逯彤、杨志忠等的第五代传人。2006年6月，“泥塑（天津泥人张）”纳入第一批国家级非物质文化遗产。2007年6月，经天津泥人张彩塑工作室和张氏传人共同申报，“泥人张彩塑”纳入天津市第一批市级非物质文化遗产名录。2009年出版的张氏家族泥人张第四代传人张锠主编的《中国民间泥彩塑集成泥人张卷》一书中，也对“泥人张”彩塑艺术的非血缘传人进行了介绍，书中称新中国成立后，“泥人张”彩塑艺术得到新的发展，让这门“父传子承”的家庭艺术跨越家族门槛成为社会艺术。书中还重点介绍了非张氏家族成员的“泥人张”弟子，如北京的郑于鹤、天津的杨志忠，在泥人张弟子代表作中也收录了杨志忠、逯彤的部分作品。通过上述生效判决、地方史志类图书及专业学科类图书等记载的“泥人张”彩塑艺术的渊源及发展历程可以看出，天津泥人张彩塑工作室培养出来的一些非张氏泥人张彩塑艺术传承人，已得到艺术美术界和张氏家族泥人张传人的认可。
在天津高院的此项论证中，主要是指出基于历史的原因，“泥人张”技艺的传承，除父子传承外，还有师徒传承，基于师徒传承的习惯规范，认定陈毅谦为“泥人张第六代传人”是具有事实基础的。
（2）非物质文化遗产和传统知识习惯法诉讼适用的内容
首先，非物质文化遗产和传统知识的习惯法可以作为事实以为诉讼证明。“法律就是地方性知识，地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[170]因此，法官在审理案件时，只有将案件放入日常生活之中，方能理解当事人的诉求，也才能把当事人的纠纷处理好。下述案例[171]即是事实证明的一例典型。
合川桃片在四川和西南地区极为有名，这其中尤以同德福为盛，1915年同德福桃片在巴拿马万国博览会（世博会前身）参展获金质奖章，被誉为“世界第一桃片”。同德福系由余晓华的祖父余洪春与蒋盛文始创于1898年，1916年由余洪春长子余复光继承经营发扬光大后名扬国内外，由此余晓华的爷爷余复光被誉为桃片大王。1956年公私合营后，由于历史原因余晓华的父亲停止使用“同德福”的商号。2002年余晓华重新启用“同德福”，并以其为商号成立合川市老字号同德福桃片厂。无奈此时，成都同德福合川桃片食品有限公司已先行申请注册了“同德福”商标，为了夺回“同德福”商标，余晓华向商标评审委员会提出申请，要求依据《中华人民共和国商标法》第32条（原第31条）的规定撤销成都同德福公司对于“同德福”商标的使用权。在经过审查后，商标评审委员会做出了《关于第1215206号“同德福TONGDEFU及图”商标争议裁定书》，驳回了余晓华的申请。后余晓华提起行政诉讼，起诉商标评审委员会。
在此次诉讼中，余晓华的法律依据主要是《中华人民共和国商标法》第32条，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。为了证明成都同德福合川桃片食品有限公司系以不正当手段抢先注册自己的商标，他必须证明“同德福”商标自己已经使用且具有一定的影响。由此他在诉讼中举出了两方面的证据：一是“同德福”系由余洪春创立，经余复光发扬光大而使得“同德福”在四川乃至西南地区具有重要影响，为此余晓华提出了5项证据，分别是合川市档案馆关于余复光及“同德福”桃片的介绍资料复印件；合川市档案馆关于糕点糖果制造业的介绍资料复印件；2002年10月31日《重庆日报》关于余复光与合川桃片的文章原件；1943年12月18日《合川日报》“同德福”桃片广告复印件；民国36年合川县税捐稽征处营业执照缴验存根及营业执照税调查清册复印件。二是余晓华与余洪春、余复光的直系血亲关系。为此，余晓华举出了合川市公安局合阳派出所出具的，余晓华系余复光之孙、余永祚之子的证明原件。
上述6项证据是余晓华为了论证《商标法》32条所提出的证据，其实若细致分析，在前5项证据和第6项证据之间还有一个逻辑承接，即余晓华有权继承余复光所持有的商号或字号。由于历史上的“同德福”仅存在至1956年，因此这其中的继承所主要依据的是习惯法。我国大部分地区的家传习惯法都规定，包括商号、技术、秘方在内的家族财产归家族成员所享有。“商铺字号的传继与农家、手工业者的家产一样以父传子继为主要方式，但有一个明显的不同，即在有几个儿子的时候也总是尽量单传给其中一个儿子。”[172]如字号“只可父传子业，再不得在城中设店营业；如老牌号店主无意经营，经由本业中人盘项，不准租借外业”[173]。
由上述案例的介绍和分析，我们可以看到习惯法在这儿主要起着事实证明的作用。我国最高人民法院颁布的《证据规定》第9条第3项规定：根据已知事实和日常生活经验法则，能够推出另一事实，当事人无需举证证明。由此，上述传承习惯规范即为无需证明之事项。
其次，非物质文化遗产和传统知识习惯法可以作为法律以帮助法官构建裁判规范。习惯法还可以作为规范被法官吸纳以帮助法官构建裁判规范，只是此种帮助有两种类型：（1）民事法律所未规定者，应适用习惯法，此即习惯法有补充法律之效力。（2）法律明定习惯（事实上惯行）应优先适用者，此乃依法律规定而适用习惯，此项习惯本身并不具法源的性质。[174]对于第一种情形我们可以从“南溪豆腐干”案[175]中得出。
南溪豆腐干在国内知名度很高，南溪当地有很多人家以做卤制豆腐干为业，这其中尤以“郭大良心”手工作坊最为有名。因制作工艺独特，“郭大良心”于2007年被列入四川省首批非物质文化遗产名录。“郭大良心”豆腐干的创始人是郭选清和王福珍夫妇，据当地县志记载：“光绪28年（1902年），县城郭选清（外号郭大良心）在东街开酒店始制豆腐干。抗日战争时迁中正街，专营豆腐干生产，自立大良心豆腐干公司。”郭选清之子郭道福跟随父母学习豆腐干制作技术，父母去世后，“大良心明丽公司”印鉴便由其保管。1984年，郭道福以“郭大良心”名号开店。为凸显豆腐干的历史渊源和文化价值，郭道福后来将“四川省非物质文化遗产”和“南溪百年老字号郭大良心豆腐干”悬挂在店铺上方。2010年，郭道福的姐姐郭道新在郭道福的门市旁同样开设了一家豆腐干店，招牌上也将“郭大良心”作为特别标注吸引顾客。2011年，郭道福在其店外贴出带有郭选清肖像的声明，称自己是“郭大良心”的真正传人。该声明引发了姐姐郭道新的强烈不满，故诉至法院，请求与弟弟共享对“大良心明丽公司”印章的继承权和所有权。
法院在审理案件后指出，原被告虽然名义上是对于“大良心明丽公司”印章的继承权进行争夺，但实质是对于“郭大良心”的归属问题产生纠纷，进而是“郭大良心”的传承人问题。对于这一问题，被告郭道福指出，父亲郭选清在临终前，亲自将“大良心明丽公司”印章装入一个口袋交给自己，告诫自己好好传承家业，且“传子不传女”的家训也不可能违背，由此，无论从哪种角度上说，他都是正宗的传人，应当享有对印章的所有权。
由上述案例可以看出，法院在判决时采纳了传承习惯规范，由此判决被告胜诉。当然，按照之前法官程序认定的规则，这儿的习惯法需要细细思量，即“传儿不传女”的传承习惯规范是否有违法律规定？此处的解释是“意思自治”，即郭道福的父亲郭选清作为印章的所有权人，有权决定由谁继承。虽然郭选清意思背后所依据的规范是“传儿不传女”，但由意思自治的原则在前面抵挡，则此项决定的采纳也就是符合法律的规定和公共利益了。
【注释】
[1][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第465页。
[2]model provisions for National Laws on the Protection of folk lore against illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions，Art 2.
[3]Recommendation on the safe guarding of Traditional culture and Folk lore，Art 1.
[4]Regulations relating to the proclamation by UNESCO of masterpieces of the oral and intangible heritage of humanity，155 EX/Decisions，Paris，3 December1998，Annex，and Art1（d）.
[5]《保护非物质文化遗产公约》第2条。
[6]Report of expert meeting on community Involvement in safeguarding intangible Cultural Heritage：towards the implementation of the Convention for the intangible Cultural Heritage，UNESCO，Paris，pp.13～15，March 2006.
[7]同上注。
[8]同上注。
[9]韦森：《文化与制序》，上海人民出版社2003年版，第8页。
[10]Goodenough W.H.，Cultural Anthropology and Linguistics，in Report of the Seventh Annual Round Table Meeting on Linguistics and language Studies，Washington D.C.：Georgetown University.
[11]Keesing.R.M.，Theories of Culture.转引自韦森：《文化与制序》，上海人民出版社2003年版，第16页。
[12][美]克利福德·格尔茨：《文化的解释》，韩莉译，译林出版社2008年版，第5、12、14页。
[13]《世界文化多样性宣言》的序言。
[14]《生物多样性公约》中文本，参见韩德培、万鄂湘主编：《中华人民共和国法库国际法卷（第二编）》，人民法院出版社2002年版，第10903页。
[15]UNEP/CBD/TKBD/1/2 pp.17～20.
[16]WIPO/GRTKF/IC/3/9.p25.
[17]E/CN.4/Sub.2/1995/26 Para 13.
[18]柯平：《知识学研究导论》，载《图书情报工作》2006年第4期。
[19]王通讯：《论知识结构》，北京出版社1986年版，第1页。
[20]Boulding.K.E.，the Economics of Knowledge of Economics，American Economic Review，Vol.156.1996：p.2.
[21]Machlup Fritz，Knowledge：Its Creation，Distribution and Economic Significance，Knowledge and Knowledge production，Vol.1，1980：pp.158～159.
[22]Alee V.12 principles of knowledge management Training&Development，1997，51（11）：pp.71～74.
[23]郭睦庚：《知识的分类及其管理》，载《决策杂志》2001年第14期。
[24]英国知识产权委员会：《整合知识产权与发展政策》，载《信息空间》2004年第4期。
[25]Nuno Pires de Carvalho.The TRIPS Regime of Patent Rights.Kluwer Law international，2002，pp.192～193.
[26]文希凯：《传统知识与知识产权》，Carlos Correa.http：//www.biodiv-ip.gov.cn/zsjs/ctzs/ctzsyzscq/default.htm.
[27]What Is Traditional Knowledge，http：//www.Native science.org/html/traditional knowledge html，下载日期：2006年4月19日.
[28]Martha Johnson，Research on Traditional Environrnental Knowledge：its Development and Its Role in LORE：CAPTURING TRADITIONAL ENVIRONMENTAL KNOWLEDGE 3，4（Martha Johnson ed.，1992）.
[29]Traditional Knowledge-operational Terms and Definitions，WIPO/GRTKF/IC/3/9，May 20，2002，paragraph.25.
[30]D.Nakashima，Conceptualizing Nature：The Cultural Context of Resource Management.Nature&Resources.Vol.34，1998：18.
[31]臧小丽：《传统知识的法律保护问题研究》，中央民族大学2006年博士论文，第13页。
[32]龙初凡、孔蓓：《侗族糯禾种植的传统知识研究》，载《原生态民族文化学刊》2012年第4期。
[33]WIPO Document，WlPO/GRTKF/IC//3/8，Elements of Sui generis System for the Protection of traditional Knowledge and Folklore.Geneva，2002：28.
[34]宋红松：《传统知识与知识产权》，载《电子知识产权》2003年第36期。
[35]臧小丽：《传统知识的法律保护问题研究》，中央民族大学2006年博士论文，第18页。
[36]周方：《传统知识法律保护研究》，知识产权出版社2011年版，第34页。
[37]Carols M.Correa：《传统知识与知识产权》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2003》，知识产权出版社2003年版，第449页。
[38]魏治勋：《习惯法核心概念辨析》，载谢晖、陈金钊：《习惯法》（第10卷），人民出版社2010年版，第2～4页；王林敏：《习惯法概念谱系的辨析与界定》，载谢晖、陈金钊：《习惯法》（第10卷），山东人民出版社2010年版，第44～45页。
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[55][美]黄宗智：《华北的小农经济与社会变迁》，中华书局1986年版，第265页。
[56]按照尚德祥的介绍：尚路江家里虽然有地一百来亩，但平时的主食就是煎饼，“煎饼卷大葱那就很美了”，馍馍是逢年过节的时候才能吃得上，收割完麦子，长工有馍馍犒赏，他们自家却舍不得吃。且当时的柴火也少，主要是都喂牲口了。
[57]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第165页。
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[82]青海省文联民间文学研究组搜集翻译编印本：《地狱救妻之部》，第52～53页。
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[104]The protection of traditional cultural expressions/expression of folklore：draft objectives and principles，WIPO/GRTKF/IC10/4，Oct 2，2006，Annex，and p.3.
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[120]安守海：《传统知识保护的客体和主体分析——从地方立法的视角》，载《知识产权》2008年第3期。
[121]《土著和部落人民公约》第8条。
[122]龚济达：《云南德宏州景颇族医药传统知识传承与发展现状要求》，中央民族大学2012年硕士学位论文，第28页。
[123]赵富伟、薛达元：《中国民族医药传承危机研究》，载《中央民族大学学报》（自然科学版）2008年增刊。
[124]关于白族木工技艺的传承规范，笔者主要参阅了赵世林：《云南少数民族文化传承论纲》，云南民族出版社2002年版，第207～209页。
[125]滕尼斯把人类群体共同生活的表现形式区分为两种类型：一类是社区，而另一类是社会。他把社区视为是传统社会里关系密切的社会团体，人们加入社区这种团体，并不是他们有目的选择的结果，而是因为他们本身是生于此，长于此，所以是自然形成的。具体参见[德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会：纯粹社会学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第95～100页。
[126][德]斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会：纯粹社会学的基本概念》，林荣远译，商务印书馆1999年版，第98页。
[127][美]戴维·波普诺：《社会学》（下册），刘云德、王戈译，辽宁人民出版社1987年版，第558页。
[128][日]横山宁夫：《社会学概论》，上海译文出版社1983年版，第108页。
[129]费孝通：《费孝通文集》（第5卷），群言出版社1998年版，第530页。
[130]罗萍：《社区导论》，武汉大学出版社1995年版，第7页。
[131]李墨丝：《非物质文化遗产保护法制研究——以国际条约和国内立法为中心》，华东政法大学2009年博士论文，第119页。
[132]Jessica Myers Moran：Legal Means for Protecting the Intangible Cultural Heritage of Indigenous People In a Post-colonial World，the Holy Cross Journal of Law and Public Policy，Volume XII（2008）.
[133]高其才：《中国习惯法论》，中国政法大学出版社2008年版，第222页。
[134]民国《镇远府志》卷儿《风俗》。
[135]周相卿：《台江县五个苗族自然寨习惯法调查与研究》，贵州人民出版社2009年版，第67～68页。
[136]雷山县《民国档案》，101号，转引自周相卿：《雷公山地区苗族习惯法中的榔规问题研究》，载《原生态民族文化学刊》2009年第2期。
[137]周相卿：《雷公山地区苗族习惯法中的榔规问题研究》，载《原生态民族文化学刊》2009年第2期。
[138]周相卿：《台江县五个苗族自然寨习惯法调查与研究》，贵州人民出版社2009年版，第72页。
[139]关于新石牌的具体内容参见邵志忠、过邵灵韵：《瑶族传统社区组织与社区共管》，载《经济与社会发展》2011年第11期。
[140]罗昶：《瑶族村规民约的制定与固有习惯法——以广西金秀六巷为考察对象》，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第6期。
[141][南非]贾尼丝·德塞尔·布辛耶、[瑞士]威布科·凯姆：《政治战场：资本主义之下保护本土和传统知识的谈判空间》，邢玉洁译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2010年第2期。
[142][南非]贾尼丝·德塞尔·布辛耶、[瑞士]威布科·凯姆：《政治战场：资本主义之下保护本土和传统知识的谈判空间》，邢玉洁译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2010年第2期。
[143]Jessica Myers Moran：Legal Means for Protecting the Intangible Cultural Heritage of Indigenous People In a Post-colonial World，the Holy Cross Journal of Law and Public Policy，Volume XII （2008）.
[144][荷]尼古拉斯·布雷：《数据库及习惯法对保护传统知识的贡献》，张芝梅译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2007年第2期。
[145]Jessica Myers Moran：Legal Means for Protecting the Intangible Cultural Heritage of Indigenous People In a Post-colonial World，the Holy Cross Journal of Law and Public Policy，Volume XII （2008）.
[146][荷]尼古拉斯·布雷：《数据库及习惯法对保护传统知识的贡献》，张芝梅译，载《国际社会科学杂志》（中文版）2007年第2期。
[147]《安徽宪政调查局偏呈民事习惯答案（卷上）》，凡例，第1页。
[148]《修订法律馆条例》，载《东方杂志》第15卷，总37213页。
[149]《广东调查办事详细章程清册》，中国第一历史档案馆元字千二百六十八号，转引自眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，南京师范大学2007年博士论文，第42页。
[150]直隶调查局法制科第一股编：《直隶调查局法制科第一股调查书（一）》，第一部，报告书格式，第1～2页，转引自眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，南京师范大学2007年博士论文，第47页。
[151]直隶调查局法制科第一股编：《直隶调查局法制科第一股调查书（一）》第一部，报告书凡例，第l～2页。
[152]当然，需要指出的是，“杂乱无章、缺乏法律逻辑”等是站在我们今天的视角而言，若站在彼时彼地的乡民立场，则所观察到的结果肯定是不同的。如格莱恩就认为，中世纪法典编纂之前的习惯规范并不缺乏精确的和详细的形式，且是立基于更好的理性基础之上，从而它们是表述清晰、广为人知和不可或缺的。H.Patrick Glenn，The Capture，Reconstruction and Marginalization of Custom，The American Journal of Comparative Law，Vol.45，No.3，American Society of Comparative Law （1997），pp.613～620.
[153]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第175页。
[154]当然，西方的许多学者对于习惯规范的法典化也是持怀疑和反对的态度，如比格教授认为，某些习惯规范的细微差别不易被法典或国家法的重述捕捉到，因此正式的（官方的）习惯规范永远会存在缺陷。对习惯规范进行的法典化或国家法的重述将移除习惯规范本身固有的灵活性，而且会使随着社会变化而不断发展的习惯规范变得僵化。David M.Bigge&Amelie von Briesen，Conflict in the Zimbabwean Courts：Women's Rights and Indigenous Self-Determination in Magaya v.Magaya，13 Harv.Hum.Rts.J.301（2000）.
[155]Lief.H.Carter，Thomas F.Burke，Reason in Law，Boston：little，Brown and Company.1984，p.155.
[156][美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧，清华大学出版社2002年版，第33页。
[157][英]约翰·P.道森：《法国习惯的法典化》，杜蘅译，载《清华法学》（第八辑），清华大学出版社2006年版，第40页。
[158]Max Weber，Economy and Society：An outline of Interpretive Society，Guenther Roth&Claus Wittich（eds.），University of California Press，1978（second printing）.V.Ⅱ.P759.
[159][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第71页。
[160]周旺生：《关于地方立法的几个问题》，载《行政法学研究》1994年第4期。
[161]H村尚克学口述，2013年8月。
[162]H村耿延友口述，2013年8月。
[163]彭中礼：《当前民间法司法适用的整体样态及其发展趋势评估》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期。
[164]苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》2000年第3期。
[165]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第56～58页。
[166]具体案由和判决参见（2009）汴行终字第76号。
[167]姜世波：《司法过程中的习惯法查明——基于非洲法和普通法的启示》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2010年第2期。
[168]苏亦工：《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2002年版，第153页。
[169]（2012）津高民三终字第16号。
[170][美]吉尔兹：《地方性知识——事实与法律的比较透视》，邓正来译，载《西方法律哲学文选》（下），法律出版社2008年版，第150页。
[171]案例的详细情况参见（2010）北京一中院行初字第2260号。
[172]邢铁：《家产继承史论》，云南大学出版社2000年版，第147页。
[173]《金钱同业公议行单》，载《江苏省明清以来碑刻资料选辑》，第170页。
[174]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。
[175]郑万湖等：《谁是南溪豆腐干第一品牌真正传人？》，载《四川法制报》2012年6月5日第2版。
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