对于传统知识习惯法保护的立法设计，本书主要从两个方面加以论述，分别是立法设计的资源准备和立法设计的技术路径。
1.立法设计的资源准备
法院所审判的案例是主动走入法院中的，与司法的此种被动性不同，立法设计所需要的资源要由立法机关主动加以调查和收集。在将习惯法纳入法律体系前，立法机关有两件事情需要完成，以便为立法设计准备资源，一是习惯法的调查，二是习惯法的成文化。
所谓习惯法的调查主要是指通过实地调研的方式以掌握日常生活中习惯法的样态。我们要将保护传统知识的习惯法纳入法律之中，首先要知道有哪些保护传统知识的习惯法，而此种知道就需要调查研究。调查得越认真、深入、广泛和完备，立法的工作也就会越为成功。习惯法的调查有民间调查和官方调查之分。至今为止，我国规模较大也是较为成功的官方习惯法调查当属清末民初的两次，彼时的习惯法调查之所以启动，皆源于当时立法的考虑。第一次是1907年的习惯法调查，其目的在于筹备立宪和民商法律的修订。诚如《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案（卷上）》凡例所称：“习惯为法律之渊源，东西各国或认为有习惯法之效力，或采取为成文法之材料。我国开化最早，民情风俗有沿袭远古者，有逐渐变迁者。现值编纂法典，自应调查精详，以为立法之预措。”[147]第二次是1918年的习惯法调查，其目的也是为将要制定的法律提供立法资源，如《修订法律馆条例》第一条便明文规定：“修订法律馆掌编纂民刑事各法典及其附属法规，并调查习惯事项。”[148]
下文通过介绍清末习惯法调查的组织机构、制度章程和调查方式等，以为我国非物质文化遗产和传统知识习惯法的立法借鉴。1907年，光绪帝发布《各省设立调查局各部院设立统计处谕》，根据指令各省开始设立调查局，每省的调查局设总办一人，管理全局事务，总办人选由本省的督抚选任。总办以下设咨议员若干。各省在设立调查局后即开始制定办事章程，章程一般包括法制、统计、调查、庶务、书记、核对和收发等。以《广东调查局办事详细章程》中的调查分则为例，可见章程制定的仔细和严密。
第一节：本局调查分为两类：一、行文调查；二、派员调查。
第二节：行文调查应具之件如左：（1）文内叙明该项事件之性质，于旧政俗为某项，即新政某项之根据。（2）申明调查该项事件之意旨及其作用。（3）应具图说者。（4）应具表目及释例者。（5）应具调查简章者。（6）应饬属先行出示晓谕者。（7）临时拟具之件。（8）专件行文调查。
第三节：派员调查应筹之件如左：（1）派员调查分列三项，司局委员调查、各股员调查、特派干员调查。（2）调查程限以行程之远近、查事之繁简为衡。（3）调查考成，视调查之明晰疏漏为断。
第四节：本局分三级以任调查：（1）初级。村围（指围内有民居者），凡依山而居者曰坑，傍水而居者曰涌、曰窖者准此。（2）二级。都堡，凡都堡外之乡墟准此。（3）三级。城镇，凡府厅州县城乡内外，以城概之，先从初级入手，层递推求较易调查，或可免疏漏。
第五节：本局分立权限以专调查：（1）盐法之调查。凡东差之行政规章及沿习利弊，洋盐之浸灌，路途缉私之船局名额，其闲绅商办事，民宅控争，并有关于差法场情者，归运司调查，由本局汇报。（2）财政之调查。现在司道府厅州县各衙门添设统计处，应遵宪政编查馆奏定章程第十一条，由各该衙门统计处分别列表禀送调查局，其各局处所亦应仿照办理以归一律。（3）军政之调查。此项应归本局调查，然止查统计，其营垒之形势，军港之险要，码台之坚固，仍归督练公所调查处，暨水陆营务处任之。（4）军政隶八旗之调查。凡满汉驻防、督练公所，不遑顾及，仍归本局调查，责成所派之员协同协佐领办理。[149]
清末民商事习惯法调查的方式多为修订法律馆拟定调查问题，而由各省根据拟定的问题搜集本地区的习惯法，最后报送于修订法律馆。在习惯法调查的过程中，诸多省份为了调查的规范化，根据修订法律馆拟定的调查问题，自行设计了规范化的报告书，这既大大提高了调查的效率，同时也增强了调查的科学程度。下面以直隶调查局的一份报告书为例示范。
某府（厅）某州（县）某某答问
第一款住民，第一项住民总问题，一、本籍客籍区别之习惯，答：云云；二、普通民籍之外有无特别籍贯，答：云云。
右式为但分款项者，先列全题逐一作答，凡第二、三行均照上格式一字写，如一目中尚有分作两类者，如第三部民事习惯第二款第四项第三目第一类抚养子、第二类赘婿为子，则报告式如左：第一类抚养子，一、抚养人为子者云云照写全题，答：云云；第二类赘婿为子，一、以赞婿为子者云云照写全题，答：云云。(https://www.xing528.com)
如民事习惯第一款第二项第一目，于一问题中又有分为甲乙丙丁字样者，则报告格式如左，第一目契约合同文书之属，一、何种契约云云，照写全题，甲不动产云云，照写全题，答：云云；乙动产买卖云云，照写全题，答：云云。
按照右式逐句置答，如有厥疑不答之条并题厥之可也.其余各部报告书格式以此类推。[150]
清末民商事调查主要采用问答式，少量采用陈述式。“此书有一项中分数目者、有一目中又分细目者，答者逐条置答须写全题，按照另定答问式样，其所答文字不构格式或列图表均无不可，总之，以详为贵。”[151]
综观清末的习惯法调查，我们可以看到自上而下，有条不紊，机构、章程、经费、方法等统一组合在一起，构筑起了一个立体的习惯法调查，从而取得了较大的成绩。清末习惯法的官方调查适足为我们调查传统知识习惯法保护的典型榜样。
习惯法的调查仅是为习惯法的立法吸收提供了诸多可供借鉴的资源，而要将日生活中的习惯法纳入到法律之中还需要将习惯法予以成文化。由于习惯法多是以口语和日常用语的形态呈现，因此在法律人看来，就显得杂乱无章，且缺乏必要的法律逻辑贯穿其中[152]。于此，梁治平曾言及，“社会方面的表现是缺少一个类似于法学家那样的阶层，当时的情况是，既没有人对民间习惯予以全面的记录、整理、阐说和使之系统化，也没有人试图和保证将这样一套学理贯彻到诉讼活动中去”。[153]而与之相迥异的是，西方国家近代法律的建立，基本上是在承继本土习惯法的基础上，无论是英美法系还是大陆法系，这一点体现得都较为明显[154]。英美法系中，判例法的体制为司法中采用民间习惯法提供了重要的通道，“皇家法院慢慢采用了诸多习惯法，同时为了与王国的名誉相匹配而拒绝了另外一些习惯法”[155]，从而诚如埃尔曼所论，“王国的普通法便作为习惯法的同义词使用”。[156]而在大陆法系中，“一位当代的观察者认为，假如综观法国与德国在一千五百年左右的法律规范，可能会发现……两家的法律都大体由习惯构成，这些习惯尚未条文化，它们产自本土，而且地方化的程度还相当之高。至少从13世纪开始，在知识阶层中间持续不断的罗马法研究提供了一个思想背景，它越来越被用来解释并且补充地方的习惯规则，在法国和德国都进行着某种‘继受’的过程”[157]。以法国为例，习惯法的此种成文化经历了三个过程：一是习惯法的私人汇编阶段，主要是由私人学者对于日常生活中的习惯法进行整理，将它们予以成文化，此种努力体现在如1250年的《诺曼底习惯法大全》、1253年的《韦尔曼德瓦习惯法集》、1280年的《博韦地区习惯法》等。二是习惯法的官方统一化阶段，1454年法国国王查理七世发布了著名的《蒙蒂·勒·图尔救令》，规定今后习惯法的汇编要在国王的专家委员会协助下进行，且对于以前的习惯法汇编要重新编订，以便让成文化的习惯法朝着统一化的方向迈进。这时期典型的习惯法有1509年的《奥尔良习惯法》、1510年的《巴黎习惯法集》、1583年的《诺曼底习惯法集》等。三是习惯法的全国统一化阶段，17世纪以后，随着资本主义经济的发展，为了保障法国全境范围内商品的自由流通和交易，统一全国范围内的习惯法的呼声日渐高涨，由此出现了一些适用于法国全境范围的习惯法，如洛塞尔在1607年出版的《习惯法精神研究》、德玛的《合乎情理的民法》、布尔琼的《法国普通法与巴黎习惯法之原则》等，这些习惯法的汇编为1804年法国民法典的制定奠定了坚实基础。
基于两大法系的此种特色，韦伯总结道，西方近代法律的一个重要源泉，就是“由众多的职业法律家提炼出市场交易中某些共识的标准化表达”。[158]由此，习惯法的成文化就是对于习惯法进行语言的置换，即把以口语和日常用语为载体的习惯法转化为以书面用语和法言法语为载体的习惯法。语言是存在之家，“一切法律规范都必须以作为‘法律语句’的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。……即使认为存在前语言的法，也必须回到语言中才能将思想的和感知的法律内容条文化并使之有效……如果没有语言，法和法律工作者只能失语。……法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣”。[159]由此，习惯法的成文化也必然是一个从模糊到清晰、从不确定到确定、习惯法的内容以及外在的表达形式固定化的过程。
2.立法设计的技术路径
在论述立法设计的技术路径之前，本书需要先行介绍立法设计的已有基础，以便为设计立法的技术路径奠定基础。所谓立法设计的已有基础，主要考察的是我国立法中习惯法的采用情况和制定法对习惯法的态度。综合而言，我国制定法对习惯法主要有三种态度：一是尊重习惯法，尤其是诸多少数民族地区的习惯法，如《殡葬管理条例》第6条规定：“尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。”二是采纳习惯法，如《全国年节及纪念日放假办法》第4条规定：“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”《物权法》第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”三是保护习惯法，如《城市民族工作条例》第24条规定：“城市人民政府应当保障少数民族保持或者改革民族风俗习惯的自由。”
所谓立法设计的技术路径，主要指的是保护传统知识的习惯法是如何纳入法律中的，它遵循的是何种技术路线。综合而言，保护传统知识的习惯法纳入法律之中主要有三种技术路径，当然此种划分立基于法律层次的不同：一是国家层面上对传统知识习惯法的承认和尊重；二是地方一般层面对传统知识习惯法的吸纳和援用；三是民族地方自治层面上对传统知识习惯法的变通和补充。
国家层面上对传统知识习惯法的承认和尊重。在国家层面上之所以要对传统知识习惯法予以承认和尊重，主要有两个原因：一是认识到国家制定法的不完善，因此需要习惯法予以补充，尤其是涉及非物质文化遗产和传统知识，更需要习惯法的襄助。对于国家制定法的不完善和习惯法的补充地位，包括我国在内的世界各国法律皆有体现。如《瑞士民法典》第1条规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之。”《日本民法典》第92条也规定：“习惯如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依习惯者，从其关系。”我国民国时期的《中华民国民法典》第1条也曾规定：“民法所未规定者，依习惯；无习惯或虽有习惯而法官认为不良者，依法理。”二是国家层面上法律的全域性与习惯法地域性间的矛盾，使得国家层面的法律只得承认和尊重，而不能具体纳入。国家层面上的法律面向全国，实施效力及于中华人民共和国的全域境内；而习惯法却“十里不同风，百里不同俗”，地域性恰恰是习惯法的特征之一。若是将习惯法直接纳入法律之中，就会出现操作困难、相互打架的情形。由此，妥帖的办法只能是承认和尊重，即承认和尊重习惯法的补充地位，具体的纳入只能留待地方立法。如《中华人民共和国非物质文化遗产法》第16条规定，进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。第39条规定，文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯，造成严重后果的，依法给予处分。
地方一般层面对传统知识习惯法的吸纳和援用。与国家层面上对非物质文化遗产和传统知识习惯法的承认和尊重不同，地方立法对非物质文化遗产和传统知识的习惯法可以具体吸纳和援用，这主要与地方立法的特点相关。所谓地方立法，“是指特定的地方政权机关，依据一定职权和程序，制定、认可、修改、补充和废止效力不超出本行政区域范围的规范性文件的活动”。[160]根据我国《立法法》的相关规定，地方立法主要区分为两种，一是执行性立法，即为了实施上位法，根据本地方的实际情况制定具体的实施细则；二是职权性立法，即为了管理本地方的事务而制定的地方立法。无论是执行性立法，还是职权性立法，皆需要习惯法纳入其中。执行性立法需要习惯法，在于国家立法与地方情形需要相结合，而习惯法最为代表地方的情况；职权性立法需要习惯法，在于用习惯法处理本地区的事务最为得心应手。地方立法的习惯法纳入主要采用两种方法：一是吸纳；二是援用。所谓吸纳是指将某些社会上运行良好的习惯规范，经过调查、收集、整理和筛选等，直接吸收为法的内容，使其具有法的效力。如地方立法对诸多地方上的婚姻、丧葬、亲属等习惯规范的吸纳。所谓援用是指在立法中明确沿用某些不具有法律效力的习惯规范。
民族自治地方层面上对传统知识习惯法的变通和补充。不同于一般地方层面的立法，民族自治地方层面上对非物质文化遗产和传统知识的吸收主要通过变通和补充的方法。《中华人民共和国民族区域自治法》第19条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”第20条：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起六十日内给予答复。”与一般地方立法权不同，民族自治地方立法权的突出特点是补充和变通。此种补充和变通，主要体现为在享有自治权的范围内，自治地方的人大和政府有权制定自治条例、单行条例等，报经上级国家机关批准，变通执行上级国家机关的不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示。如《阿坝藏族羌族自治州施行〈中华人民共和国继承法〉的变通规定》中规定，法律允许公民所有的家传珍宝和宗教用品视为遗产。继承开始后，没有遗嘱、遗赠和扶养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承。历史上遗留下来的特殊继承关系，按照本规定有关条款的精神办理。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
