前述言及，当前对传统知识习惯法保护的研究主要面临两重困境：一是习惯法的口头性、不对外公开、随环境而渐变等特征阻碍了习惯法的司法适用。“如同民间传说和其他形式的传统知识，它不是固定的。相反，每一代用本土语言口头传递习惯法，因此随着时间和经验的发展，习惯法也在发展变化。”[143]“以习惯法作为保护传统知识的制度会产生一个问题：如何清晰地界定相关的习惯及其准确内容。尚不清楚是否各种习惯法都就第三方对传统知识的使用有精确规定。对于一个潜在的使用者来说，这会带来很多法律的不确定性，因为很难确定传统知识中的某一部分是否受到保护，受保护的知识有哪些具体限制，以及谁是真正的所有者。”[144]二是传统知识习惯法保护的族外效力、社区外效力和国外效力殊可疑虑。对于当前研究中的这两重困境，诸多学者和专家皆给出了建设性的意见。如杰西卡·迈尔斯莫兰（Jessica Myers Moran）认为，在美国社会中若要用习惯法保护非物质文化遗产，首先需要土著民族必须改造他们的法律，而这些法律是他们文化的一个重要组成部分。第二个是需要发展关涉非物质文化遗产保护的规定。这就允许土著团体决定哪些保护是必需的，哪些是最好的保护手段。这也允许土著民族用他们的观点实施最适当的惩罚。此外，因为习惯法是内生产生的，并且持续变化着，如同文化遗产，因此习惯法和文化遗产之间有着一种价值的先天契合性。[145]这其中，尼古拉斯·布雷（Nicolas bray）的建议较具代表性典型性。为了破解传统知识习惯法保护的效力难题，布雷建议将传统社区视为是一个“基于习俗的创新体系”，从而构筑传统知识习惯法保护的内保护体系和外保护体系。所谓内保护体系，即在传统社区内部运用习惯法对传统知识进行保护，“我们不需要在社区内部解决传统知识保护问题，习惯法可以解决社区内的保护，不需要外加知识产权来完成这个任务”；所谓外保护体系，即在传统社区外部，将习惯法与知识产权相结合以对传统知识进行保护，“问题在于基于习俗的创新体系如何与现有的全球知识产权法框架相衔接”，“这个想法是传统知识拥有人需要一种得到国际承认的财产权。这种权利可以充当枢纽和媒介，连接社区内实行的知识产权习惯法与用来处理社区和第三方关系的全球知识产权法。一旦这种权利得到承认，传统知识拥有人可以签发包含习惯法规定的许可证，如果有人违反许可证的规定或者侵犯他们的财产权，可以按照习惯法的规定处理”。[146]布雷的建议在理论方面具有很大的创造性，在实践方面也具有较大的可行性。只是对于我国的传统知识保护而言，无论是汉族地区，还是少数民族地区，可行性就不强了。原因在于布雷所针对的是联邦制下的立法和司法体制，而我国是单一制的立法和司法体制，两者间具有极大的不同。尽管如此，借鉴布雷的创造性建议，并结合我国的立法和司法体制，笔者建议采取立法设计和司法适用两种方法破解传统知识习惯法保护的当前困境。(www.xing528.com)
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