习惯法在保护传统知识中的价值研究

1.习惯法与传统知识的亲缘性，使得习惯法对传统知识的保护具有一定价值。不论是追问传统知识为什么需要习惯法的保护，还是探讨习惯法对于传统知识保护的可能价值，其实都是在作比较研究，当然不是拿习惯法与传统知识做比较，而是将习惯法与国家法进行比较。相较于国家法，习惯法更有可能为传统知识提供保护，这种较高的可能性主要来源于习惯法与传统知识的亲缘性。

首先，习惯法与传统知识的亲缘性，在于习惯法本身即是传统知识的一部分。本书以传统知识所包含的要素为标准，将传统知识区分为科技类传统知识、习惯类传统知识和艺术类传统知识。其中，习惯类传统知识又细分为传统习俗和传统制度，而习惯法就类属于传统制度的范畴。对于传统社区而言，源远流长的习惯法规定了如何保护非物质文化遗产，“这些习惯法对于非物质文化遗产本身是不可或缺的，传统习惯法和非物质文化遗产构成了一个不可分割的整体”。^[114]

其次，习惯法与传统知识的亲缘性，还在于习惯法与传统知识同源于传统文化。“习惯法非源自商业化，它通常有一个强大的精神品格，与关涉自然资源和自然景观的信仰体系紧密联系在一起。它们通常基于尊重自然或地球母亲的基本价值观，社会公平与和谐，并服务于公共利益。传统知识和资源被视为集体的历史遗产，而这些遗产没有个人可以拥有，因为他们被认为来自上帝。”^[115]中国传统文化是中华文明汇集而形成的能够反映我国各民族特质的一种包容性的民族文化，它是为华夏地域内的中华民族所创造，并为中华各族儿女所世代继承和发展，具有鲜明的民族特色，是中华民族各种思想文化和观念形态的总体表征。习惯法和传统知识同源于传统文化，在传统文化的浸润下，习惯法和传统知识具有高度的同质性和亲缘性。最为突出的是，习惯法和传统知识皆以儒家文化为纲领，如儒家中的“天地君亲师”，在习惯法和传统知识中皆有着典型体现。拜师广泛存在于各类传统知识的传承中，无论是冶金、酿造和榨取等科技类传统知识，还是戏曲、雕刻和刺绣等艺术类传统知识；而拜师同时也是传承习惯法的重要内容，拜师在习惯法上的制度意义在于，拜师后师傅、徒弟的权利义务与拜师前是截然不同的，对此习惯法有着详尽的规定。

最后，习惯法与传统知识的亲缘性，还在于习惯法与其他传统知识是相随、相伴、同质和同化的。相随相伴的例子如，我国传统知识中的主要节庆有端午、中秋和春节，这三个节日既是普天同庆、合家欢聚的时刻，具有重要的传统文化意蕴；同时也是诸多习惯法中的重要节点。以雇佣习惯法为例，每临端午、中秋和春节，雇佣习惯法规定：一是节庆期间雇工要放假休息；二是雇主需要部分给付节庆前这阶段时期内的工资，端午发放的是年后上工至端午间的部分工资，中秋发的是端午至中秋间的部分工资，春节发的是全年剩余的工资，端午和中秋一般发放本段期间内工资的1/2或1/3；三是雇主还需要给付雇工一定的福利，如粮、油、肉、面、衣服等不一而足。同质同化的例子如，传统知识中婚、丧、嫁、娶是各个家庭的大事，里面涉及大量的传统习俗，且仪式的操办需要大量的人手，以笔者调研的H村为例，婚丧仪式中所需要20～40人手，而这是仅凭单个家庭或单个家族成员的力量无法办到的，就需要亲戚、朋友、四邻和乡亲各个家庭的帮助，由此内生的帮工习惯法就产生了。今天你家有事我去你家帮忙，那么当明天我家有事时，你就需要到我家帮忙。同时借助于婚丧嫁娶中的此种互帮互助，习惯法也在其关系网络中有了其独特的实施机制。此点在笔者调研的H村中有一典型例子，H村中有个家庭平时忙于挣钱，不怎么参与村内这样的“帮忙”，且在与村民做生意时每每“杀熟”，惹得村民们对他们家意见很大，结果其父亲葬礼仅有同族的三个人去帮忙，连管事的大总管都没有请到，在给周边亲邻磕了三遍头后，方又有五个人前去帮忙，结果其父亲的葬礼就在磕磕绊绊中草草收场，既给村民们留下了诸多茶余饭后的谈资，同时也警示着村民们，务必要遵守帮工习惯规范在内的村落习惯法。

2.传承人对习惯法熟悉且亲切，使得习惯法对传统知识的保护具有一定的价值。同处于乡村社会的场域中，传统知识的传承人对于习惯法是熟悉而亲切的，而对于国家法则是陌生而排斥的，由此相较于国家法，习惯法对于传统知识的保护成本就较低，从而保护起来就具有极大的便利性。“人由于‘出生’的偶然性而被‘抛到一个特定社会里’，这个特定的社会自然有一整套特定的传统。如果这个人要展开自己的生命历程，就必须适应，或者说大体上适应这套传统。”^[116]习惯法即为这套传统中很重要的一部分，在村民的成长过程中，这些习惯法会慢慢地深入其意识和观念中，成为其心理结构不可或缺的一部分。就乡村社会而言，其内部有许多种让村民们认识并熟悉习惯法的技艺，最为典型的是教化的方法。所谓教化，是指通过说明一种观念或事物的价值、功效等来使被说服者相信它们存在和延续的合理性，它是一个年长者向年幼者、位尊者向位卑者传输和教导的过程。对于乡村中此种教化的作用，费孝通认为是一种权力，名之为“教化权力”。费孝通先生认为，“每个要在这逆旅里生活的人都得接受一番教化，使他能在这些众多规律下，从心所欲而不碰着铁壁”。同时在教化的过程中，须“不怕困，不惮烦，又非天性；于是不能不加以一些强制。强制发生了权力”。^[117]自然就是教化权力，对于习惯法的教化也是同样的过程。

反观国家法，由于其西化色彩和城市背景，就使得乡村社会中传统知识的传承人对其陌生而又排斥，最终由于无法解决自己的难题而敬而远之。与传统知识保护相关的国家法有专利法、著作权法、商标法和合同法等，这些法律一方面是从西方移植而来，与中国传统社会格格不入；另一方面，这些法律主要着眼于现代城市社会中的新技术、新知识，而对于乡村社会中千百年传承下来的传统知识要么漠视不管，要么不能适应，心有余而力不足。这两种情况就导致了传统知识、传承人与国家法之间的疏离。学者蒋鸣湄：调研的案例就很好地说明了这一问题。杨似玉是国家文化部确定的第一批国家级非物质文化遗产项目“侗族木构建筑营造技艺”的代表性传承人，他曾问蒋鸣湄“你有没有什么办法不给别人拍我建造鼓楼？比如注册商标、专利什么的？他们（建设单位）拖欠我的工程款好久了，我不让别人（将鼓楼作为标志性建筑）进行拍照、宣传了，他们不就着急了嘛？”对此，蒋鸣湄认为：“显然，包括专利制度在内的现有知识产权制度对那些直接从自然经济环境中脱胎而出的杨似玉们来说，实在太陌生了！他们或许需要一种强制力来帮助解决一些现实生活问题，但并不强调是法律，也可能不在乎是什么样的法律。”^[118](www.xing528.com)

3.习惯法对传统知识保护的价值，还在于习惯法与国家法搭配可以构筑一个较为完善的传统知识的保护体系。诸多学者的研究表明，知识产权虽然能够对传统知识提供部分保护，但由于知识产权与传统知识间的根本矛盾和对立，使得知识产权无法对传统知识提供完整而有力的保护，对此学者们已经达成了基本共识，解决的办法是构建一部保护传统知识的特别法。“习惯法不单会促进生态的可持续发展和社会公平，而且他们还为内生发展而非外部驱动的发展提供基础，因此就长远而言，会更为适当、有效和可持续。”^[119]笔者在此所要表达的观点是，在这部传统知识保护的特别法中，习惯法的内容应占有一席之地。之所以如此，在于习惯法可以解决诸多国家法无法处理的难题。确定传统知识的主体即为典型例证。“传统知识保护的主体和客体认定，是传统知识立法保护的关键问题。”^[120]传统知识的主体之所以重要，在于只有确定了传统知识的主体才能谈及传统知识的保护，并加以制度构建，否则再美好的制度设计也只是空中楼阁、海滩上的沙雕。

研究传统知识的主体所要解决的是传统知识的归属问题，就层级而言，即哪些传统知识属于个人，哪些传统知识属于社区，哪些传统知识属于民族，哪些传统知识属于国家。若在各个层级上再加以细分的话，则个人的传统知识是属于甲，还是乙。社区的传统知识是哪一类型的社区，这些类型社区中的哪一层级的社区。以类型论，有行政区划类型的社区，即村、镇、县、市、省等；以民族论，有瑶族社区、侗族社区、布依族社区等；以传统知识的类同和辐射为标准，则相应的有地域范围不等的各类社区。相较于个人和国家而言，社区作为传统知识的主体是较为常见的一种类型形态。当然，社区是较为常见的名称，除此之外，还有人群、社群和群体等称谓。由于传统知识主体主要是社区，因此相应的社区习惯法对此有较大助益，关于传统知识相关的社区习惯法下文有所介绍。

4.国际社会和各国的实践经验告诉我们，习惯法对传统知识的保护具有一定的价值。如国际劳工组织所制定的《土著和部落人民公约》就规定，所在国在制定关涉某一民族的国家立法时，应适当考虑这些民族本身的习惯和习惯法。^[121]美洲国家间人权委员会制定的《美洲土著居民权利宣言（草案）》中也承认了习惯法的效力。当然，国际社会中强调对习惯法保护传统知识最为典型的是《保护土著民族文化遗产准则草案》，这部草案由土著居民问题工作组在有关国际组织、机构、论坛和会议的协助下起草的。在第一部分中，草案提及制定保护土著民族文化遗产准则的基本标准，认为国际社会和各国应当认识到土著民族的习惯法是其民族自决权的固有部分，从而理应确保习惯法在最大限度上为法律上保护土著民族的文化遗产提供指导，例如在所有权、对权利的管理及共同决策等问题上。草案的第二部分阐明了制定保护土著民族文化遗产准则的目的，认为对土著民族文化遗产的保护应当做到下述几点：①依照相关土著民族自己的风俗和习惯法保护土著民族的文化遗产；②依据土著民族的相关习惯法，奖励并保护基于传统的创新和革新；③建立一个包含土著民族相关习惯法的特殊保护制度，以保护那些在现行知识产权制度看来是所谓公有领域的土著民族文化遗产。此外，草案还特别强调了保护土著民族文化遗产的事先自由知情同意原则，并提及国家有义务在法律制度中落实事先自由知情同意原则，但获得事先自由知情同意的法律制度应当尊重相关土著民族有关的习惯法。

对于各国在保护土著民族文化遗产方面需要采取的措施，草案共提及了三项，分别是：①与土著民族文化遗产相关的国内立法应当承认土著民族在文化遗产管理方面的习惯法。国内的法院和其他主管行政机构对此习惯法也应当一体承认。②所在国在制定过与土著民族文化遗产相关的国内立法和其他条例时应与相关土著民族协商且应当让他们参与相关立法。此种协商和参与应当由根据土著民族习惯法有权代表土著民族的人士出面进行。③就土著民族文化遗产问题提起的诉讼程序，应当与土著民族文化遗产所涉习惯法相适应。④所在国的相关行业和企业应当制止个人违反文化遗产的集体性质并违反土著民族相关的习惯法。

除立法规定外，各国也分别展开了习惯法的司法实践，如美国联邦政府给予诸多印第安部落一定的自主权，这些部落法庭可以依据自己的习惯法予以判决。在加拿大，皇家委员会土著事务部曾建议其政府在中央、省的法令与习惯法有所冲突时承认习惯法的优先权。而在非洲的许多国家中施行习惯法和一般的司法体系双重并行的模式，法庭可以根据当地的习惯法处理争端。