我国非物质文化遗产私法保护现状：基于H村习惯法调研成果

目前我国尚未有一部专门的非物质文化遗产保护的私法法律，对非物质文化遗产的私法保护只能借助于现有法律。现有制度规定主要集中体现于知识产权领域，其他私法较少涉及，下文主要集中《著作权法》、《商标法》和《专利法》的相关规定。

1.《著作权法》的保护

《著作权法》对非物质文化遗产的保护主要是一种静态保护，即记录、分类、编辑等方式，通过文字、语音、数字化等多媒体手段将非物质文化遗产保存，并以相关的著作人身权和财产权对它们进行保护。著作权法的保护模式具有极大的优越性，这主要体现在其所提供的经济激励可以有效地推动对非物质文化遗产发源地、传承人对民间文艺作品等非物质文化遗产的保护，并推动非物质文化遗产的继续发展。如我国的《著作权法》有效保护了诸多民族特色房屋的建筑设计图、民族服饰的设计和雕刻设计等。

尽管如此，我国目前《著作权法》对非物质文化遗产的保护仍显单薄。这体现在：一是就整体而言，《著作权法》对非物质文化遗产的保护基本处于空白状态。目前《著作权法》能够为非物质文化遗产提供法律保护依据的只有其第6条。第6条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但此项规定一直迟迟未出台，这就大大阻碍了对非物质文化遗产的实质保护。二是我国《著作权法》对保护对象的要求较高，导致很大一部分非物质文化遗产达不到保护的标准。我国《著作权法》要求其所保护的作品必须具有完整性和独创性，但许多非物质文化遗产所欠缺的恰恰就是完整性或者独创性，因此很难获得《著作权法》的有效保护。如我国很多非物质文化遗产是整个民族或者地区在经过千百年众多手工艺人千锤百炼的基础上形成的，因此很难说有特别的独创性。三是我国《著作权法》关于署名权的僵硬性规定实质上阻碍了对非物质文化遗产的保护。由于非物质文化遗产的主体特色，即除个人外，社区和组织也是其主体，这就与我国《著作权法》对署名权的要求差距较大，因此在这一方面很难做到有效保护。如我国贵州地区的蜡染技术，在其几千年的传承过程中不断发展、传播，从而现今贵州境内的包括苗族、布依族、水族、瑶族在内的多个少数民族都拥有蜡染这一传承的技艺，在这种情况下应如何授予权利？这对于我国的《著作权法》而言是一个较大的难题。但若考察国际上的相关法律，我们可以看到国际文件其实是有这方面规定的。如《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法》就有明确规定：在一切向公众传播的印刷出版物中，均需以适当方式注明一切来源明确的民间文学表达形式的出处，即指出所使用的有关表达所出自的居民团体或地理位置。

2.《商标法》的保护

相较于《著作权法》，我国的《商标法》对非物质文化遗产的保护较强，因此学界认为在现有的知识产权制度中商标制度最适合对非物质文化遗产进行保护。此种保护主要体现在《商标法》的第9条和第31条中。我国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第31条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此两条对非物质文化遗产的保护主要体现在“拥有的在先权利，排除其他人的不当利用或者侵权”。在我国的具体司法实践中，利用商标权保护的非物质文化遗产主要有重庆的铜梁龙舞和无锡宜兴的紫砂壶等。(www.xing528.com)

尽管如此，《商标法》对非物质文化遗产的保护仍具有一定的局限性，这主要体现在商标法对非物质文化遗产的保护只能起到防御的作用，即抵御权利人以外的第三人对注册商标的仿冒使用，而非物质文化遗产本身所蕴含的文化价值以及其中的经验、技巧和技艺等却无法得到有效保护。

此外，我国《商标法》中的地理标志制度也可以对非物质文化遗产起到实质性的保护作用。如《商标法》第16条规定：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。运用地理标志制度对非物质文化遗产进行保护，其优势主要有三个方面：一是地理标志的无限期保护规定契合了非物质文化遗产权的永久性保护内涵。二是地理标志的不可转让性暗合了非物质文化遗产的公共性和文化性要求；三是地理标志的权利主体有利于非物质文化遗产的群体性要求。

3.《专利法》的保护

我国《专利法》对非物质文化遗产的保护主要体现在两方面：一是专利的积极保护；二是专利的预警保护。专利权的积极保护主要是指对于那些符合我国现行专利法规定的非物质文化遗产，可以通过申请发明专利、实用新型或外观设计的方式来进行自我保护。具体而言，主要是指只要一种非物质文化遗产符合我国《专利法》的授予条件，就可以获得一定的专利权利。典型的事例有扬州漆器技艺、安化千两茶、苏绣等。所谓专利的预警保护，是指通过建立数据库等技术手段，以技术手段为防御武器，使专利的剽窃者在申请专利时达不到专利申请的新颖性、创造性等标准，以便防止其他国家或者个人对非物质文化遗产进行非法利用。如我国已经建立了中医药传统知识数据库，以保护我国传统的中医药知识免遭其他国家或者个人的非法利用。

当然，《专利法》的保护也具有一定的问题，这首先体现在专利的积极保护方面，即一般的非物质文化遗产很难达到专利的新颖性、实用性和创造性的要求。如由于绝大多数的非物质文化遗产是一种群众创造的产物，尤其是一种地区性或民族性的技术，因此处于公开或者半公开的状态就很难符合《专利法》的新颖性要求。其次，在专利的预警保护中，所建立的数据库也只能是保护非物质文化遗产的一种低层次的防御手段，而无法实现非物质文化遗产的所有内涵和价值。