案例1：1974年加拿大安大略省kichene市有两个年轻人连续实施打破他人窗户、损坏教堂、商店等破坏行为，共有22人的财产受到侵害，这两个年轻人承认法庭指控的罪行，却拒绝履行对被害人进行赔偿的判决。后来，在当地缓刑机关和宗教组织的努力下，两名犯罪人与被害人分别会见后认识到自己的错误，对自己的行为道歉并交清了赔偿金。[87]
案例2：被告人闹者，男，26岁，青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民。被告人闹者于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及左胸，致其伤重死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获假释出狱。被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来又请宗教人士和原部落头人的后裔出面调解，并赔偿命价6000元，被害人亲属方才罢休。[88]
上述两则，一为恢复性司法的开端案例，一为赔命价制度的经典纠纷解决。通过考察二者，我们可以感性地察觉到它们二者有着相同的特点，当然这些特点是什么还有待下文的理性分析，首先让我们对“会通”一词作一番考察：
1.关于“会通”
可考的“会通”一词最早来源于《易经》，其云：“圣人有以见天下之赜，而拟诸其形容，象其物宜，是故谓之象。圣人有以见天下之动，而观其会通，以行其典礼，系辞焉，以断其吉凶，是故谓之爻。”关于“会通”的学说主要集于中西文化方面，诸如张之洞、梁漱溟、胡适、陈独秀等先贤皆提出用“会通”方式融贯中西文化，当然，由于学者论述云集也致使各家对于“会通”的方式有着不同的理解。下文以法律文化的会通为例，谈一下笔者对于会通的理解。
对于法律文化会通，我们首先反对这样一种方式，即将会通理解为用法律文化的一方同化另一方，当然多是用强势的法律文化同化弱势的法律文化，如用西方法律文化同化中国法律文化。从历史的长远角度观察，这种以一方同化另一方的会通方式是不可取的。如正因为现今许多法学学者秉持这一会通方式，致使现今中国法学成为“西方法学在中国”[89]，这样一个令人痛心的局面。而要防止会通的走形或变质首先就要放弃这种想法。那么什么才是正确的法律文化会通方式呢？我们必须承认，有着不同法律文化背景的学者总是会站在自己法律文化的角度来理解对方的法律文化。法学学者在理解一种法律文化之前，他的思想不可能是白纸一张，否则根本就不可能发生理解。任何人在理解之前都带着自己原来的法律文化观念，即法律学者自身文化的“前见”或“偏见”，只要情形是这样，那么理解就是在学者自己原有法律文化背景上的理解。
合理的法律文化会通方式应是建立在理解双方法律文化基础之上的，法律文化会通的前提是双方法律文化有着共通的基础，没有这种共通的基础也就没有法律文化的会通。正如沈家本所言：“方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原，本不过藉以为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。抑知西法之中，固有与古法相同者乎。”“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶不为悖且愚乎。”[90]由此可知，法律文化的理解必须建立在双方共通的基础之上。因此本书的“会通”是指，不同法律文化在现实共通的基础上的融会贯通。当然就法律文化而言，我们所欲会通的不只是中国法律文化与外国法律文化，还有习惯法律文化与国家法律文化，中国古代法律文化与现代法律文化。下文就以作为中国习惯法律文化的赔命价制度与作为西方法律文化的恢复性司法的会通为例具体说明会通的方式。
2.赔命价制度
赔命价制度是指由地方的权威依据相沿成习的习惯法，强制侵害他人生命、健康的行为人承担一定财产赔偿责任，以解决纠纷、缓和双方矛盾、修复双方关系、维护地方秩序的一种法律制度。我们之所以把赔命价视为一种法律制度，在于它所代表的不只是一种表层的习惯法规则，更重要的是深深蕴含于其中的契合当代刑事司法发展趋势的司法理念，这种理念是需要我们挖掘并会通的地方性资源。一般而言，赔命价制度大体有如下两个特征：
它是针对侵害别人生命和健康行为的一种制裁措施。以侵害客体的不同，可以分为死命价和活命价两种。死命价是指因致人死亡而承担的丧葬费、应支劳力费以及其他各项将来损失等费用。如瑶族在发生杀人案件后，杀人者“要赔人命钱、眼泪钱即死者亲属所流眼泪的赔偿、埋葬费即埋葬死者的费用、养命钱死者家属的抚恤费、火塘钱吃人命案宰猪牛所用的费用等各项费用”[91]；活命价又称赔血价，是指因致人伤残而应承担的医药费、误工费以及其他各项将来损失等费用。如“壮族习惯法对殴斗伤人的处理是由打伤者负责把受伤者包医包养，至医好为止。如果医不好，则按杀人案处理。即使医好了，但造成终身残疾，不能劳动的，亦由打伤者包养到死为止”。[92]
它主要是一种财产责任。赔命价制度根据受害人所受伤害的情况，再与加害人协商后确定加害人所应赔偿的数额，并由地方权威强迫加害人支付相应的财物。赔命价制度就其本质而言，主要是一种财产责任，它是由赎刑演变而来的，旨在用财产代替刑罚。如景颇族习惯法规定赔命价须按“同态赔偿原则赔偿，如头发赔羊毛二三斤，脑子赔玛瑙或银子四十两，眼睛赔两颗宝石，耳朵赔两块打火石，手脚赔四把大刀，肋骨赔八根长矛，肚子赔一个瓮罐，肠子赔一串料珠，腰赔一个铁三脚架，脊骨赔一支枪，头皮赔一口锅，身体赔装饰银泡的衣服两件等”。[93]
3.恢复性司法政策(www.xing528.com)
恢复性司法是指通过加害人与被害人之间面对面的接触、沟通与交流，并经过专业人士充当中立的第三者调解，促使加害人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等措施使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使加害人通过自己的行为重新融入社区。恢复性司法政策将刑事司法从传统的报应性刑罚移转到关注为犯罪行为所侵害的被害人，司法的重心不仅立足于如何使犯罪行为得到应有的惩罚，而且将注意力重点放在使受犯罪侵害的社会成员利益得到弥补。使刑事司法由对抗转向对话、由制裁转向恢复。总体而言，恢复性司法有以下几个特点。
第一，它通过使受害人、加害人和社区恢复到原来的状态，从而尊重每一个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐。恢复性司法是以犯罪人自愿认错、被害人获得赔偿、社区公共利益得以补偿等方式实现，在这过程中，涉及多方主体的利益再分配。因而，在这一再分配过程中，应当均衡多方主体的利益关系，既要尽量使受损的被害人获得赔偿、增进受损社区公共利益，但同时也要适当考虑犯罪人的主观认识与态度、赔偿能力、家庭经济状况等综合因素，保障犯罪人的正当权益，防止犯罪人过分承担惩罚性赔偿而忽视其权益的保障。因此“大多数倡导者都同意的恢复性司法的一项核心价值为：互相同意的，无强迫地参与和作出决定”[94]。
第二，它为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪。“恢复性结果就是通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等补偿被害人因犯罪所造成的物质精神损失，使被害人受犯罪影响的生活恢复常态；同时，也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，从而重新融入社区”。[95]恢复性司法的社会效益主要体现为：被害人的获偿、犯罪人从思想到行为的框正、社会正常关系与秩序的恢复的回归。
4.赔命价制度与恢复性司法共通的基础
从上文对赔命价制度及恢复性司法政策的简单介绍，我们可以观察到二者具有许多共同的地方，为了更好地把握二者会通的基础，下面我们便详细地对于二者共通的部分也即二者会通的基础加以描述：
一是两者的目的大体相同。赔命价制度与恢复性司法政策都迥异于现阶段的国家司法政策，现阶段的国家司法政策是报应性的，其主要目的是惩罚犯罪者，“当被告被起诉，面对国家时，国家只关心永恒正义的崇高利益，而不考虑犯罪被害者，把索取赔偿看成是他们的一般私人利益，留待另外的司法活动来解决”。[96]而赔命价制度和恢复性司法政策的目的主要是解决纠纷，通过解决纠纷，消除潜在的矛盾并恢复当事人之间及社区地方的秩序。当然赔命价制度所要解决的纠纷主要发生于乡土社会之中。在乡土社会中，群众都希望社会成员之间维持友好和睦的人情关系，尤其是在低头不见抬头见的熟人社会中，这种“人情关系”被民众赋予非常深刻的秩序意义。而恢复性司法主要是适用于社区之中，通过社区的努力和帮助，使受害者得到补偿和恢复，使社区的秩序得以恢复，从而也使加害人通过自己的努力重新融入社区之中。
二是两者对于犯罪的理解相同。二者都认为犯罪主要侵犯的不是国家的利益而主要侵害了受害者及其家属、家族的利益，当然受伤害的还有他们所在社区的利益。赔命价制度认为，犯罪主要侵害的是被害人的利益，以及更广泛的家族利益。犯罪原本就是犯罪人与被害人之间矛盾冲突的结果，因此，犯罪首先侵害的是受害者的利益，因此对犯罪的处理应当主要由被害人及其家族来发挥作用。而恢复性司法对于犯罪的理解与之相同，犯罪不再被认为是“孤立的个人反对同志关系的斗争”[97]，而首先是个人对个人的侵害，是加害人对于被害人权利的侵害；其次，由于加害行为发生在社区内部，因此其还侵害了所在的社区利益，最后加害行为才侵害了国家的法律秩序。
三是两者承担刑罚的方式相同。二者都主张使用财产刑而不是监禁刑。赔命价制度由于其目标只是旨在解决已产生的纠纷，因此其责任形式主要是赔偿财产，如藏族“打死人命后，被害者一方要出兵报复，杀人的一方则给对方送100元左右的牲畜作挡兵款，表示低头认罪，愿意谈判解决。命价因地区、死者的身份而有差异，一般为500～1000元藏洋”。[98]而恢复性司法其责任形式相对多样，主要有以下几种：赔偿（主要是物质赔偿）、劳动服务、向被害者及其家属道歉等。恢复性司法中加害人在进行了有效赔偿后就可以免除或大大减轻刑事处罚，这样一方面会促使犯罪人积极赔偿，另一方面也不会因为犯罪人被监禁而降低其赔偿能力。而道歉能够减轻被害人的精神负担，也有助于受害人和其他受犯罪影响的人的宽容和接纳犯罪人。当然这些措施的出发点和宗旨都是为了更好地解决纠纷，消除双方的矛盾。
四是两者解决纠纷的方式及参与的主体背景大体相同。恢复性司法政策改变了国家—犯罪人这种国家追诉的单一方式和单向惩罚模式，而采取了一种由加害人、受害人或其家属、中间调停人等多方共同组成的互动模式。“和解（被害人与加害人之间）、协商（由被害人、加害人及其他人参加）、圆形会谈（由被害人、加害人及多方参与）逐渐被认为是恢复性司法的三种主要表现形式。”[99]恢复性司法政策的最终目的是积极参与犯罪的处理，帮助被害人的家属和加害人及其家属双方进行面对面地接触，鼓励在被害人、加害人之间重新建立一种适当的社会关系，以消除双方间的纠纷及矛盾。而在民族地区的赔命价习惯法意识中，对各种因犯罪侵害引起的纠纷主要是由双方当事人及其亲族参加，在村社长老、头人或是宗教领袖的介入主持下解决。其中被害人及其家属、亲族享有绝对的处分权，如“高山族没有一个常设的司法机构，等到案情发生时，临时组织一个审判组织，审判组织由以下人员组成：被害人的亲属若干人，加害人的亲属若干人，部落长老、里头等”。[100]
当然立足于恢复性司法政策，赔命价制度有许多需要改进的方面；同时就赔命价的本土资源的角度而言，作为外来者的恢复性司法政策也有许多变通之处，当然，也正是因为如此才使二者不仅有会通的基础而且有了会通的必要。通过二者的会通，我们既可以使赔命价制度摆脱原始落后的帽子，又使恢复性司法适合了中国的国情，使二者发挥他们的比较优势，促进刑事纠纷的更好解决。
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