H村的习惯法与道德规范干系明晰

习惯法与道德规范也是一对容易混淆的概念范畴，二者之间的混淆之处主要在于，在日常生活中我们往往会不加区分地使用二者，且二者之间是相互影响的，从而在日常生活中二者常常是混同在一起的。如韦伯就认为，“在社会学的意义上，每一种伦理体系的有效性在很大程度上都依赖于惯例的支持，也就是说，违背道德的行为将受到谴责（也就是耶林所说的‘心理压力’）”。^[52]当然，日常生活虽然如此，但在学理上我们仍然有区分的必要。若我们对二者加以区分的话，其区别主要表现为下述两个方面的要素：

（1）习惯法具有明确的权利和义务分配功能，而道德规范或者没有此种分配功能，或者没有明确地标示出此种分配功能。可以说，具有明确的权利和义务分配功能是习惯法首要的识别要素。下文试以“试工”这一习惯法和雇主、雇工之间称呼这一道德规范之间的区别为例说明。

试工规范是一条在华北众多雇佣市场社区中流行的习惯法，如在山东招远，“长工出雇如非熟人，虽经中人介绍，约定了工资，但仍须有一个短期的‘试工期’，看是否合用。长工即到雇主家试工三日（如熟知者即无须试工），试工期间无工资。试工满意，约即成。立如雇主认为不合，或长工认为活重或饮食不好，原约即可宣告无效”。^[53]通过这一条习惯法，我们可以看到雇主与雇工之间的权利和义务是非常明确的。当然，诚如我们所知，权利与义务是相对应的，同时也是总量平衡的，雇主的权利对应着雇工的义务，而雇主的义务则意味着雇工的权利。由此，对于上述习惯法的分析，本书主要以权利的分析为主。习惯法之中的权利主要体现为习惯权利，由此基于习惯权利的分析，则雇工的权利首先体现在“试工三日”的时间规定上面。由于试工期间无工资，因此试工期间越长对于雇主越有利，相应地则不利于雇工，由此习惯法中“试工三日”的规定就保证了雇工的权利不会受到雇主的侵犯。否则若习惯法中没有此项规定，则雇主与雇工可能约定三日，也可能五日，更有甚者有十日的，时间越长对于雇工越为不利。其次，试工期间雇工有获得免费食宿的权利。习惯法规定，试工期间雇工的食宿是需要由雇主免费提供的，这样就保护了雇工一定的利益。最后，试工之后，雇工享有与雇主签约与否的权利。相应地，在试工期间雇主主要享有下述几项权利：一是试工期间雇主对于雇工的劳动无需承担工资，仅需负责食宿即可；二是雇主享有在试工之后与雇工签约与否的权利；三是试工期间雇主享有保护自己的农具、牲畜等安全的权利，则相应的雇工就负有“善意”地管理和使用雇主所提供的农具及牲畜的义务。与试工规范作为一项习惯法不同，雇主与雇工之间的称呼主要是一项道德规范。雇主与雇工之间的称呼通常保持着一定的尊卑规范，“雇工与雇主没有平等的人格，有的雇工一生没有大号（名字），雇工比地主低一辈。西苑是个穷庄，多雇给东苑地主当长工，在很早以前即规定比东苑晚三辈，一般地主、富农都是叫长工小名”。^[54]“在大部分村子里，长工不能以熟人的方式称呼其雇主，而要称雇主为‘掌柜’，称呼其成年儿子为‘小掌柜’。雇主及其家人则称雇工为‘伙计’。有时连同姓氏，以资区别。例如‘李伙计’；或者再附上一些前缀，如‘大伙计’，‘二伙计’，‘三伙计’等，有时索性叫工人的名字。”^[55]由上述对于雇主与雇工之间称呼规范的描述可知，雇主与雇工之间的称呼并不具有分配权利和义务的功能，即雇主与雇工之间的称呼规范并没有赋予雇主享有什么样的权利，雇工需要承担什么样的义务，它仅仅是反映了雇主与雇工之间一定的尊卑地位关系。

（2）习惯法能够作为裁判纠纷的依据，而道德规范则不具有此种功能。当然习惯法的此种功能与它的分配权利和义务的功能是紧密相关的，正是由于习惯法能够分配权利和义务，所以在裁决相关的纠纷时，才能界分清楚纠纷双方的利益，从而达到定分止争的目的。为了说明习惯法的此种特点，本书引述了长工尚德祥所讲述的一个关于“雇工其他待遇”的案例。(www.xing528.com)

主家和扛活的关系再好也有起矛盾的时候，两口子睡一张床上都还磨牙了。当年和俺一起在六叔（雇主尚路江）家扛活的一个叫尚慎亿的，家是和家的。那伙计活路好，人也勤快，唯一不好的就是太较真，也是太穷给闹的。他来扛活第一年过完麦子，六叔让我们扛活的都背点干粮回家。六婶一锅蒸了十三个馍馍，可我们是两个扛活的，把馍馍切开不好看，也不吉利。尚慎亿来得晚，就给了他六个，我七个。一看俺七个馍馍，他六个，尚慎亿不干了，也非要七个馍馍。六婶又不能费火再蒸一锅^[56]，就不给，双方就闹起来了。为这请了五爷（尚信学，当时村里红白事的总管，笔者注）来评个理。按照六叔的意思，工资不少给，这本来就是过麦子太累，犒劳下扛活的，给多给少还不是主家说了算，就是不给，你扛活的也说不出啥。况且他（尚德祥）就是比你（尚慎亿）来得早，多给他你也说不着。尚慎亿的意思：一个是，过完麦子背干粮都是这样，别的主家给，你这也得给，再说当时来的时候就说好了的。二个是，你主家得一碗水端平，不能搞特殊，我（尚慎亿）又不比他（尚德祥）少干活，凭啥少我个馍馍。五爷听了他们说的，就断开了。他说，一个是这馍馍该给，通常规定就是这样的，别的主家给，你家也得给。何况当时上工时就说好了，就是没说好，冲着扛活的过麦子时没白没黑地给你干活你家也得给。二个是得一碗水端平，活干一样的，东西就得给的一样，要不以后谁还服你老六，你家扛活的就不听你的了，这是规矩，也得讲良心。三个是，老六媳妇这事做得不对，锅大锅小你蒸个双数不行啊，也不是第一天干活了。四个是，既然这样了，还得费火，现和面，粮食、柴火都金贵，这次就先记着，下次八月十五给人家补上。

由上述案例我们可以获知，尚信学正是基于“雇工其他待遇”这一习惯法来裁断这一纠纷的，当然在这其中他所援引的并非只是习惯法的规则，还包括诚信原则（说好了）、权利对等原则（雇工没白没黑地干，所以需要犒劳下）和公平、平等原则（一碗水端平）这些雇佣习惯法的原则性规定。上述两条是习惯法区别于道德规范最为主要的标准，当然这些标准主要是形式性的，于此两点，梁治平也曾提及，“习惯法特别地关系到一种权利义务关系，关系到利益冲突的处置与均衡”。^[57]也正是由于习惯法的这一特点，使其更具有确定性和操作性，从而也更适于裁判和调解雇主与雇工之间的纠纷与矛盾。