IMO审核机制下国际海事公约在中国立法转化研究的结果

国际条约与国内法的关系在理论上通常包括两个问题，即国际条约与国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系的问题，以及国际条约优于国内法还是国内法优于国际条约的问题。事实上，各国的立法都深受各理论派别的影响，在国际法与国内法的统一性之争的基础上分别采用了不同的方式接受国际条约。最终，无论是国际法院还是各国的国内法院在援引国内法或国际条约时，都必须遵守相关的立法和判例。研究分析世界国际法与国内法统一性之争的理论，大致分为四大派别，即“一元论”“二元论”“否定论”和“协调论”，其中“一元论”和“二元论”被国际上大多数学者所认可，并深深影响了各国接受国际条约的方式，“否定论”已基本上被摒弃，同时“协调论”正逐步发展。

“一元论”认为，基于国际法和国内法的效力层次分析国际条约与国内法的关系，国际条约与国内法是属于同一个法律体系的。其中“一元论”就国内法和国际法谁应优先的问题又大致分为两种不同的观点，即“国内法优先说”和“国际法优先说”。“国内法优先说”是指国际条约的地位低于国内法，这种观点起源于黑格尔的国家论，即国家绝对主权，以德国学者佐恩（Zorn）^[34]、温策尔（Wenzel）^[35]为代表，该学说认为国际法与国内法都处于同一法律体系中，国际法能够在国内发生法律效力是依据国内法、借助于国内法、根源于国内法，把国际法看作是国家处理对外关系的手段。持这种观点的国家往往在国际条约与国内法的适用发生冲突时，选择优先适用国内法的规定。实质上，这是对国际条约自身性质和效力的否定，无限扩大了国家主权。如果国际条约的效力要受到每个缔约国国内法律的制约，那么必然影响国际条约的效力，使其在国家内部缺乏执行力和强制力，从而失去其自身的法律价值，影响其平衡国家关系的作用。由于这种观点在现实中已没有什么作用，已经被国际法学界所摒弃。“国际法优先说”是指国际条约的地位优于国内法，起源于康德（Kant）哲学^[36]，以美籍奥地利法学家凯尔森（Kelsen）^[37]、奥地利法学家菲德罗斯^[38]、英国法学家劳特派特^[39]为代表，认为各国法律体系都是这个世界上一个统一并具有普遍性的法律秩序的一部分，其效力范围通过国际法得以确定，因为国际法的存在各国法律才得以和平共处。这种观点尤以凯尔森为首，其认为，国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序，法律秩序是一种规范体系，一个规范的效力决定于另一个较高的规范，最后追溯到一个最终规范。他认为这一最终规范，即“基础规范”作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约定必须遵守”。这个基础规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力。^[40]这种观点过分强调了国际法的作用，否定了国内法在国内的作用，也间接否定了国家主权和国家制定和实施国内法的权力，国际条约从此变成超越国家权力的世界法，使得国内法的效力受制于国际条约，反而不利于国际条约在国内的履行。持这种观点的国家往往在国际条约与国内法的适用产生冲突时，往往采用优先适用国际条约的方法。

“二元论”又称为“平行说”，其起源可以追溯到德国学者特里派尔，这种观点认为国际条约和国内法是两个不同的法律体系，他们都有其各自的效力范围、法律渊源和调整对象等，不存在隶属关系，在国际社会上的法律地位是平等的，是平行存在的，因此国际条约不能当然地成为国内法的一部分。英国是典型的“二元论”国家，澳大利亚、墨西哥、爱尔兰、韩国等国家亦采用此学说。持“二元论”观点的典型代表是德国学者特里派尔。他提出，国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律体系。它们是两个领域，虽然有密切关系，但绝不是彼此隶属的。他认为国际法和国内法调整的关系、主体及二者的法律渊源不同，所以国际法与国内法是两个完全不同的概念，是两个不同的法律体系。继特里派尔的“二元论”之后，德国著名国际法学家奥本海（Oppenheim）将“二元论”推向了发展的巅峰。奥本海提出“国际法无论作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候，如果不经过这样的全部或部分采用，国内法就不能被认为应受国际法的拘束，因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触，国内法院必须适用国内法规则。”^[41]他认为国际法和国内法所调整的关系、法律实质和渊源不同，因此国际法与国内法在本质上是不同的。尽管如此，很多学者都对“二元论”加以反对，认为国际条约与国内法的效力产生都有其各自的依据，二者不是从对方获得法律效力的，而是依据不同的国家意志产生的，不管是单一的国家意志还是共同的国家意志。总之，国际条约和国内法都是由国家意志为媒介而统一起来的，因此二者的关系实际上是相互联系，相互补充和相互渗透的，而不是两个完全独立的法律体系。

“否定论”的代表学者是德国法学家普芬多夫（S.Pufendorf）^[42]和英国法学家约翰·奥斯丁（John Austin）^[43]，“否定论”认为国际法不符合法的构成要素，能够被随意解除或者“制裁”。因此，国际法不是法律，没有强制执行力和法律约束力，它只是一种道德体系，是一种“实在道德”，只不过是被人们不恰当地表述为法律罢了。(www.xing528.com)

“协调论”是近年来出现的新的派别，代表学者是英国教授奥·康奈尔（O'Connell），其认为国际法与国内法之间的关系并不矛盾，是可以协调的，只要一国恪尽职责地认真履行公约的义务，那么该国基本上不会遭遇承担国家责任的风险，国际法与国内法的关系自然可以得到协调。我国国际法学家周鲠生先生也认为：“从法律和政策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”^[44]并且认为：“国内法和国际法按其实质来看不应该有谁属优先的问题，也不能说是彼此独立的‘自然协调说。’”^[45]实际上，“协调论”越来越受到学者的关注，并且得到部分学者的支持^[46]。“协调论”在一定程度上可以说是“二元论”，因为其把国际法与国内法看作两个独立的个体。由于“一元论”和“二元论”的理论直接关系到国际海事公约的直接适用方式和间接适用方式，因此，笔者在本书不对“否定论”和“协调论”做详细阐述，而重点讨论“一元论”与“二元论”。

笔者认为，不管是“一元论”还是“二元论”都存在一定的局限性。纵观世界各国处理国际条约与国内法关系的理论和实践，事实上并不存在绝对的“一元论”或者“二元论”的国家，而“一元论”和“二元论”不过是研究国际法与国内法关系的一种理论。研究国际条约与国内法的关系问题不能拘泥于“一元论”与“二元论”的学说之争中，而应从二者的效力范围、性质、渊源等角度分析。既要看到二者的合理性和历史进步性，又要认清二者的局限性和片面性。虽然国际条约和国内法产生的基础，发展的历史以及法律渊源等各不相同，但二者也不是完全独立的，也不是谁优谁劣，而是相互渗透、相互补充。