长久以来,行政法学将“法律之下的政府”作为探求行政法治的理想类型,以形式理性和应然状态方式打造了行政法理想版本的法律帝国。如果政策不仅具有形式法治要求的合法化——例如,行政规范性文件,抑或以软法形式呈现的党的政策、法规——同时还具有实质法治要求的正当性和有效性,那么依政策治理必然是政府推进行政法治另一种路径。由此,政府法治论对中国法治的解读和指引功能将更加突出,它将政府真切置于宪治空间内、在政党政治与行政法治互动关系中,要求政府以符合行政法指向维度而前进。一个可喜的变化是,政府法治论将政党政治法治化的变量带入行政法结构,在拓宽行政法疆域同时还能够为法治政府提供行政法制度设计。政府法治论学派从中国行政法的民主政治结构背景出发,在勾勒未来行政法轮廓时指出了行政法更加关注法政策学的倾向,认为“几乎每一项行政活动的背后都蕴涵着相关的政策选择”,这为政府依政策治理在真实行政法世界展开提供了理论指引。公文是多元权力主体主观意志表达的客观呈现,在不同层级政府间流转的公文,其实质是行政主体权力意志漂移的体现,既涉及政府法治论公共性理论所指的政党权力主体和政府权力主体,又涉及政府法治论依法律善治理论的善治治理工具选择。以政府法治论为分析框架,以政府日常行政活动中常见的请示公文为例,足见政府法治论的实践指引功能。
1.政策治理管道:作为载体的请示
行政系统公文与执政党系统公文在公文格式、公文流转、公文处理流程上具有一致性,统称为党政机关公文。其中,请示是行政科层体系中较为常见的一种公文,适用于向上级机关请求指示、批准。一般,当下级机关无法对行政事项作出准确判断情形下,会采取请示这种公文形式,将行政法律问题通过行政信息通道向上传递。我将请示这类机关系统常见的公文种类,作为分析论证韦伯式国家权力形式化构建的微创切口,并透过请示现象表明法律治理并非政府法治化进程的唯一轨道。
以行政法学田野观察方式进入研究场域,通过观察内部行政行为相对封闭系统中的公共行政,无疑是一种获取“中国行政法学”或者“中国问题”的方式,体现了政府法治论的实践品格。在此,我将以东州街道办事处[396]作为政府法治论演绎的地理空间,在对东州街道办事处工作记事簿中的请示梳理过程中发现,这些请示涉及项目立项、拆迁安置资金补偿、安置房性质变更为商品房、企业上市、工业用地、税收级次归属、调整地块规划等。如果说司法裁判文书需要法官通过“案件制作技术”[397]获得的话,同样的,此处的请示这种党政机关公文同样也需要专业行政技艺方能制作完成。
2.政策治理工具:作为公文的请示(www.xing528.com)
按照政府信息公开的要求,在东州街道办事处2016年的一则关于房地产项目调整土地合同项目竣工日期的请示中,我们将强烈体会到依法律治理轨道的运行现状,并可粗略领会所涉政治行动者究竟如何理解行政法规范和行政法律事实。请示内容为永田公司与S市政府国土管理部门签订《S市国有土地使用权出让合同》补充合同,将合同竣工日期向后延期。
3.政策治理流程:作为惯例的请示
从法律证据视角来看,请示无疑是一份东州街道办事处出具的具有一定法律效力的证据。内部行政行为产生于办公室这一特定地理意义空间,这与街头执法空间不同,对执法对象所产生的实质影响也有差异。在这里,我们将逐渐意识到发生在内部行政行为领域的这类现象并未如列车般精准驶入政府依法治理预先设置的法治轨道。尽管一度认为行政法治似乎已迎来法律镀金时代。但是,这并不意味着构建法治政府的政治行动者对行政行为的正当性没有焦虑。行政法治成效有赖行政相对人的正义体验,行政行为合法性焦虑与行政正当性存在内在勾连,这警示我们必须高度重视政府法治论所强调的行政过程民主化和法治化。
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