合作行政视野下的平权型政府建设路径

“政府法治论”认为，实现政府与公民法律地位平等只有两条最基本的路径，即限制政府权力和扩展公民权利^[367]。这是基于长期以来公权强势和私权孱弱的现实认知下作出的选择。然而，在当下行政任务的履行中，很多时候并不是行政权过于强势，而是行政机关力不从心或者权力行使成本过高。如果一味恪守政府的直接履行和全部责任，反而会挤占有限的公共资源，行政权不堪重负；如果单纯强调公民权利的赋予，而公民却并不具备权利行使的法律意识和专业能力，也会导致公民参与徒具形式。因此，合作行政视野下平权型政府建设应当开辟出第三条路径，即注重政府与公民的有效合作，既要促进行政权的高效有序行使，又要鼓励公民权利的合理运用，两者齐头并进，进而达致政府与公民关系的实质均衡和平等状态。借助平权型政府再造的契机，合作理念将完美融入“政府法治论”，从而更好地指导法治政府建设。

（一）观念更新

1.平权型政府建设要服务于法治政府建设全局。作为全面建成小康社会的重要目标之一，到2020年基本建成法治政府是党的十八大确立的宏伟目标，为此，《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》提出法治政府的内涵应当包括职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信。作为法治政府建设的逻辑归宿和价值目标，平权型政府建设应当是法治政府建设的有机组成部分，不能脱离法治政府建设全局而孤立地看待平权型政府建设。在我国，合作行政主要表现为合同外包、特许经营、行政委托和行政助手。以合同外包为例，随着民营化范围的拓展，合同外包已经从给付行政领域拓展到秩序行政领域。然而，按照法治政府建设“职权法定”的要求，政府并不能随意将公权力让渡给社会私主体，譬如公共安全、税收征管、强制执行等本质上必须运用物理强制力的行政职能政府不得推诿、让渡，而是要积极、全面地履行法定职责。简言之，平权型政府建设的路径选择不能背离法治政府内涵中的五大要素，而是要通过平权型政府的功能再造有力地推动法治政府建设的步伐，加快法治政府目标的实现。

2.由注重平等转向强调合作。之前的平权型政府建设往往过于注重行政法律关系主体间的形式平等：一方面，习惯于从“有限政府”的角度出发，通过控制政府行政裁量权的行使、从内部和外部加强对政府活动的监督制约以及对公民权利实现全面无遗漏的法律救济等途径将政府权力关进制度的牢笼之中，打压公权力；另一方面，极力拓展公民权利的范畴，通过赋予公民更多的实体性和程序性权利来增强其在行政法律关系中的话语权，以此平衡二者的法律地位。不难发现，以往平权型政府所信奉的平等理念明显带有消极防御的控权色彩，对政府公权力抱有排斥和畏惧心理，借助对公民不断的“赋权”和“护权”来达到形式上政府与公民法律地位的平等。对此，平权型政府的功能再造应当善于挖掘合作行政中的契约理念，更加强调合作精神。与平等不同，合作具有先天的主动意识，能够在兼顾政府与公民积极性和主动性的基础上，维系政府与公民的良性博弈，在动态的此消彼长中保持行政权和公民权的势均力敌。易言之，合作精神所倡导的能动均衡的法治意识以目的为取向，更加重视在实质层面实现政府与公民关系的平等化。

3.由粗放式合作向精致型合作迈进。根据合作程度的不同，合作行政可以分为粗放式的低级合作和精致型的高级合作。粗放式合作相当于一种初级形式的协作，合作者之间的主体意识不强，往往服务于阶段性目标，主要满足自身的暂时性需要；而精致型合作是一种高级形态的合作理念，合作者的主人翁意识更强，目的在于增进公共利益。具体到公共行政领域，以往的平权型政府建设以参与行政为主线，大力推行体现民主品质的公众参与。遗憾的是，参与行政多以政府为主导，参与主体、参与范围和参与程度都十分有限，公众参与对行政决策和行政执法的影响力不强，某些行政听证程序甚至沦为可有可无的“摆设”。“在官僚制的等级结构中，无论怎样动员或接纳公众的参与，也不能够改变权力由少数人执行和行使的现实，至多也只是赋予了权力更加温和的面目和愿意妥协的假相”^[368]。因此，今后的平权型政府建设要实现从“参与行政”向“合作行政”的跨越，在思想观念上跳出秩序行政的藩篱，将精致型合作理念融入法治政府建设当中。

（二）理论调适

1.引入行政最佳性原则。合作行政的开展以提高政府效能为核心，而传统行政法学行政合法性与行政合理性二元并立的基本原则解释框架并不能为平权型政府建设提供理论支撑，为此，应该考虑引入行政最佳性原则。“最佳性考量是在合法性的基础上利用法学的基本方法和其他学科的政策分析、利益衡量、社会分析等分析工具进行综合论证而力争使行政过程实现更佳的治理”^[369]。易言之，行政最佳性原则在依法行政的控权逻辑之外，更加注重政府与公民在行政过程中的良性互动和有效合作，以达致行政过程和行政结果的最优考量。可以说，依法行政和行政最佳的统筹兼顾完整描绘了平权型政府建设的法治图景。

2.适度扩张行政主体概念的内涵和外延。长期以来，我国行政法学体系中的行政主体概念局限于“行政机关和法律、法规授权的组织”，并以服务于行政诉讼被告资格的确认为首要功能。笔者认为，在国家和社会分权的现实需求下，应当将行政主体与行政诉讼被告资格确认相分离，仅用来指称履行行政职能或承担行政任务的主体。同时，借助行政诉讼法修改的契机^[370]，逐步将“规章授权的组织”全部纳入行政主体范畴。之所以在目前没有将履行行政任务的私人一概纳入行政主体范畴，是因为我国现阶段的民营化举措还处于初级阶段，合作行政中的公共权力社会化并不彻底，尤其是缺乏西方发达国家广泛的地方自治的社会基础，所以，行政主体概念的扩张应遵循循序渐进的原则。

3.提倡行政方式的选择自由。针对行政行为理论在合作行政中解释力不强的问题，有学者提出创设“行政方式”概念，将我国行政法学的立论重心由“行政行为”向“行政方式”挪移^[371]，暂且不论该理论创设的可行性，它的提出就已经反映出合作行政带来的行政活动方式类型化的困难。通过观察不难发现，多数未型式化行政行为都具有柔软化和弱强制性的特征，鉴于柔性行政方式在提升行政可接受性方面的优势，在平权型政府建设中应当鼓励柔性行政方式的优先使用。此外，在合作行政领域，我们要提倡行政方式的选择自由，为实现治理目标，政府可以根据行政实践灵活选择和配置行政手段，即除非法律禁止或已经明定特定的法律形式，否则行政基于合义务的裁量，原则上可以决定采取公法或者私法的法律形式形成人民之行政之法律关系。(www.xing528.com)

4.着力建构行政担保责任。根据权责统一的公法旨趣，合作行政中多元主体参与行政任务的履行，意味着“行政一体式”责任承担方式的崩塌，政府不再承担全部的直接履行责任。但政府角色的定位又决定了其不能做“甩手掌柜”，在平权型政府建设中，我们要适度修正传统的行政责任理论，将行政担保责任纳入行政法学的研究视野。笔者认为，广义的行政担保责任是融合狭义担保责任、监管责任、临时接管责任、赔偿与补偿责任于一体的“责任群”，需要按照合作行政的不同表现形式和行政活动的不同过程阶段合理确定对公共行政部门的责任追究方式^[372]。与此同时，为配合行政担保责任的构建，在平权型政府建设中也要建立起主要针对私主体的社会责任承担机制，通过行业内部惩戒、道德伦理约束、行为或财产限制等方式，强化私主体的责任意识。简言之，平权型政府建设要以行政担保责任为主，辅之以社会责任机制的培育，对传统行政法中单一和僵化的行政责任理论进行改良。

（三）制度保障

1.优化行政程序制度。以往的法治政府建设重视对行政权的实体控制，重视行政审批等事前控制和行政诉讼等事后救济，而轻视行政程序的功能。殊不知，“行政程序的消极控权功能起到防止行政权滥用的作用，行政程序的积极公共意志形成功能起到助推行政权积极行使的作用”^[373]。平权型政府建设的目标不仅在于更好地完成行政任务，提高行政效能，而且希望在实体法规范不足的情况下，将合作行政的全过程置于行政程序法的调控之下，避免合作行政出现“消极退却”或“盲目跃进”的极端化倾向。因此，平权型政府建设要特别重视行政程序制度的完善。

第一，大力推行政府信息公开制度。一方面，政府的信息公开能够保障公民的知情权，只有在知悉合作事项的基础上，私主体才能更好地实现与政府部门的协商与合作；另一方面，基于合作行政方式的多样性和灵活性，法律规范很难对其确立一套详细的标准，政府面临着被合作对象或相关利益团体“俘获”的风险，信息公开制度的确立能够提升合作行政活动的透明度，将合作过程置于社会公众和新闻媒体的监督之下，防止合作各方为追逐私人利益而罔顾公共利益。

第二，重构公众参与制度。在行政主导模式下的公众参与者，一般是与其自身利益有直接利害关系的行政相对人，公民主要以被动通知的形式参与到行政程序中来，对行政决策的影响力较小。平权型政府建设中的公众参与制度要实现参与范围和参与程度的双重变革，即在参与范围上从行政相对人拓展到利害关系人和其他社会公众，从个体性参与拓展到群体性参与，在参与程度上从被动式参与过渡到主动性参与，从倾听附和过渡到建言献策，进而实质参与到行政决策的做出和行政任务的履行当中。

2.完善行政协议诉讼制度。在合作行政中，政府大量采用契约式管制的治理方式，政府特许经营协议、行政委托协议、公共服务外包协议等屡见不鲜。近年来，围绕行政协议的纠纷开始出现。2014年修订的行政诉讼法将行政协议案件列入受案范围，并规定了行政协议的履行和补偿判决这一新的裁判方式。遗憾的是，行政诉讼法在现阶段只明确列举了政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议两种行政协议类型，并且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款^[374]在界定行政协议概念时使用了“在法定职责范围内”的限定条件，导致部分法院的行政庭法官产生误解，只从合法性角度界定行政协议案件，拒绝将政府超出法定职权签订协议产生纠纷的案件列入行政诉讼渠道审理。试问，政府在法定职权之外与私主体签订的行政协议是否应当作出确认行政协议无效判决呢？此外，通过对行政诉讼法第七十八条^[375]的检视不难发现，行政诉讼视野下的行政协议案件只关注了行政协议中的政府单方行为，那么，对于行政相对人不履行行政协议的情形，究竟有哪些法律救济的途径呢？虽然行政协议诉讼的破冰一定程度上保障了合作行政中的契约利益，但依然有许多审理和裁判规则的盲区和漏洞亟须填补。为此，在平权型政府建设中，司法机关应当在深入研究和科学论证的基础上，尽快出台专门规范行政协议审理和裁判规则的司法解释。

3.确立自我规制制度的补充地位。根据行政辅助性原则的要求，只有公民个人和社会团体无法通过自身的努力以实现其利益诉求时，国家与政府才会动用公权力手段实现公共利益，政府相对于私主体处于补充性和备位性的地位，即政府“在管制方法与制度之设计上倾向于采取间接行政之方式，或引导社会自我规制以辅佐政府行政规制之不足”^[376]。概言之，自我规制制度要求个人或团体基于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦自愿性地肩负起实现公共目的之责任”。根据政府干预程度的不同，自我规制分为授权型自我规制和自愿型自我规制。一方面，自我规制节省了政府的行政成本，提高了政府规制效率；另一方面，自我规制在某种程度上弥补了政府规制的空缺，保证私主体的活动不会背离公共利益取向或者侵犯第三人利益。因此，在平权型政府建设中，政府要善于引入自我规制制度以因应合作行政的蓬勃发展。需要指出的是，“作为命令与控制式管制的补充（而非替代），自我管制极具希望与诱惑力，但也是问题重重”^[377]，比如任何行政监督和程序控制都不足以排除对自我规制制度运行独立性和公正性的质疑。所以，自我规制只能作为行政规制的补充而在平权型政府建设中发挥其积极功用，而不能完全取代行政规制在政府治理中的主导地位。