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政府法治建设的新时代:杨海坤教授研究论文选

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:随着合作行政进入法治政府建设视野,政府治理手段也迎来了更新的发展契机,诸如行政指导、行政合同、行政约谈、行政允诺等未型式化行政行为应运而生,这些柔性化的新型行政方式注重行政机关和行政相对人之间的沟通、协商和对话,具有僵化的型式化行政行为所不具备的弹性操作空间。上述政府治理中的新图景表明,合作行政已经成为一股不可逆转的时代潮流。合作行政对行政法学的冲击也影响到了行政行为理论。

政府法治建设的新时代:杨海坤教授研究论文选

在我国当前深刻的社会转型期,民主化、信息化和全球化的清风扑面而来,而市场化、城镇化和民营化的挑战又接踵而至,政府治理所面对的行政实践日趋复杂。行政的疆域从传统的秩序行政和侵害行政领域拓展至给付行政和福利行政领域,在行政管制之外,政府要广泛承担诸如宏观调控、风险预防、生存照顾、公共服务等行政职能。于是,政府开始探索与社会通过合作的方式共同完成行政任务的可能性,合作行政[353]成为法治政府建设中的“新宠”。

(一)合作行政潮流兴起的积极意义

其一,合作行政提高了行政效率。法治政府不仅是“有限政府”,而且是“有为政府”。不同于行政法初创时期的秩序行政,如今公共行政的范围得到了极大拓展,政府部门的行政任务激增,政府治理的无限性和行政资源的有限性之间产生一种难以弥合的张力。同时,政府在许多行政领域不再具有信息垄断的地位,相应的专业优势也逐渐式微。合作行政鼓励引入竞争机制,充分信任社会私主体,借助私主体在人力、资金和管理上的优势,分担履行行政任务,减轻政府部门的财政压力。此外,合作行政并不是一种“零和博弈”,而是政府与社会的“互利双赢”[354],如行业协会社会组织可以发挥其在行业行为监管上的专业优势,弥补政府部门在相关专业领域的信息不对称,从而将有限的行政资源最大化利用。

其二,合作行政纾解了对抗型行政法律关系。行政命令、行政处罚、行政强制、行政检查曾经是政府治理中最为常见的行政活动方式,这类行为以单方性和强制性为特征,强调行为对象的无条件服从,行政相对人往往持有抵触心理和对抗情绪,政府治理的实际效果并不显著,违法违规行为并没有得到有效遏制。随着合作行政进入法治政府建设视野,政府治理手段也迎来了更新的发展契机,诸如行政指导、行政合同、行政约谈、行政允诺等未型式化行政行为应运而生,这些柔性化的新型行政方式注重行政机关和行政相对人之间的沟通、协商和对话,具有僵化的型式化行政行为所不具备的弹性操作空间。在合作行政中,“被认为欠缺合意形成要素的行政行为实际上也正在逐步克服其不足……行政行为与合意形成性的手法(比如行政合同)之间形成了一种相互呼应的关系”[355],相对人的利益诉求得到充分尊重,公民也对行政活动有了更深的认识,有利于增强行政活动的可接受性。

其三,合作行政增强了公民的法治观念和主人翁意识。以往的行政活动多依赖型式化行政行为在实体上的合法性控制,行政机关习惯于通过单方决定的方式完成行政任务,行政相对人的参与权在很大程度上只是一种附属和陪衬。反观合作行政中,政府部门越来越重视行政公开和行政听证等程序制度,行政程序实现了由单边向双边和多边的嬗变,公民可以在合作程序中深入了解法治政府的具体运作。与此同时,政府将越来越多的行政职能以授权和委托的方式转移给社会组织和私人部门行使,社会私主体担负起相应的行政任务履行责任,有助于强化公民在法治政府建设中的主人翁意识。

上述政府治理中的新图景表明,合作行政已经成为一股不可逆转的时代潮流。由单一的行政主体到多中心治理的格局,从型式化行政行为到柔性行政方式,从单方决策忽视程序到多边协商重视参与,从行政任务直接履行到行政担保责任,凡此种种,都预示着合作行政将成为法治政府建设中一股不可忽视的新生力量。(www.xing528.com)

(二)合作行政对传统行政法的冲击和挑战

其一,公法与私法的界限变得模糊。在合作行政中,社会私主体开始承担原本由公权力机关履行的行政职能,政府与社会的角色在某些情形下发生混同甚至相互替代,建立在国家与社会二元分立基础上的公私二元区隔被打破,公法与私法的距离消失、边界模糊,行政面临“遁入私法”的风险。公法规范一直致力于对公权力的控制和对私权利的保护,通过打造公共利益的“屏障”来防止公权滥用。而社会私主体在合作行政中往往以追逐个人利益的最大化为首要目标,由于缺乏有效的法律导控和监督机制,可能会以私法形式规避公法约束。“在利益元素相对较多的情形下,公共利益的实现就有可能被克减”[356]。申言之,公法对行政权控制的弱化导致公共利益被侵害的风险扩大,同时,公法与私法界限的模糊也容易引发“政府俘获”,进而危及公民的私权保障。

其二,依法行政原则垄断地位的动摇。自行政法学成为一门独立的学科至今,依法行政原则一直是行政法的核心原则,强调行政活动必须有法律的明确授权,政府必须依法律行政。在合作行政中,许多行政活动都缺乏具体行政法律规范的指引,“依法行政”中的“法”已经脱离了传统形式意义上的成文法律规范,对良好行政的评价也不再局限于对行政行为的合法性研判,而是更多从实质法治的层面关注行政活动的正当性和实效性。“除了行政保留的事项之外,更多社会治理任务都可以借助市场和社会力量,实现多元主体的合作共治”[357],行政辅助性原则也应当得到贯彻和落实。如何在合作行政的时代背景下将行政辅助和行政正当的理念导入行政法基本原则,并对传统的依法行政原则进行修正,是行政法学研究的重要课题。

其三,行政主体和行政行为理论的解释力下降。长期以来,行政主体概念的本土生成服务于行政诉讼被告资格的确认,“行政机关和法律、法规授权的组织”是行政主体的认知已经根深蒂固,面对合作行政这一新的行政法现象,问题随之而来。一方面,随着公民权利意识的觉醒,私人开始参与行政任务的履行,而行政主体是一个集合概念,并不包括私人,且私人在“民告官”的行政诉讼中也无法成为被告;另一方面,大量的非政府组织并没有法律、法规甚至规章的明确授权,其公共职能的履行多依托协会章程、行业惯例等软法规范,这同样突破了传统行政主体理论的范畴。合作行政对行政法学的冲击也影响到了行政行为理论。行政行为是德国法治国背景下的目的性创设,其单方性、强制性和处分性的特征使政府的行政活动具有行为内容的明确性和法律效果的可预测性,同时减轻了行政执法过程中政府选取执法手段的负担,从而实现法的安定性这一最终价值追求[358]。反观合作行政下的政府行为方式,不仅出现了行政协议这样的双方行为,而且广泛运用行政指导和行政约谈这样的非强制性或弱强制性行政手段,上述行为的灵活性和可变性特质使其很难受到强行性法律规范的有效调整。换言之,法治政府实践中究竟选择何种方式,会产生何种后果,都缺乏明确的预期,给行政行为的类型化带来困难。

其四,行政责任承担和行政监督救济理论准备不足。在政府垄断行政权力的情况下,行政责任的分担具有一体性和明确性,行政机关和法律、法规授权的组织是行政责任的唯一承担者,而在合作行政中,社会私主体在许多情形下直接履行行政任务,那么,不履行或不完全履行的行政责任是否要由私主体分担呢?换言之,在政府与社会角色混同的情形下,是否会出现政府逃避责任承担的风险?合作行政改变了以往单一的行政责任承担方式,若对合作伙伴关系中各方主体的责任归属界定不清,可能会导致合作行政脱离法治轨道。对于行政活动的监督和救济,行政诉讼的合法性审查机制发挥着不可替代的重要作用,而合作行政中的诸多行为方式在行政诉讼受案范围中都找不到具体依据,这意味着许多合作行政方式无法被纳入司法审查的渠道。另外,依据行政行为要件理论、效力理论和瑕疵理论,法院在行政诉讼中设计出一套与之对应的审查和裁判标准,即使行政合同、行政指导等合作行政方式进入诉讼程序,其依然面临在举证责任、证明标准、审查强度、裁判方式等方面的“水土不服”。

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