传统行政法理论按照“行政态样、内容及目标”的不同,一般将行政区分为干涉行政、给付行政与计划行政。然而当今行政吸纳私主体参与行政过程日益普遍的情形下,协力行政也日渐成为一种行政发展的趋势之一,推动传统干涉行政、给付行政与计划行政呈现出一些新的结构性变化。探究它们之间的关系有助于我们掌握协力行政的发展趋势。
(一)协力行政改变了干涉行政单方面、直接性的传统面貌
干涉行政,又称为高权行政、秩序行政或规制行政,特指以维护社会的秩序安全为主要目的,通过对公众课以义务和责任,以权利的限制为主要特征的行政管理模式。此种行政管理模式通常是以负担行政处分的方式呈现,如行政处罚、行政强制、行政征收等行政行为。干涉行政作为传统政府管理的主要内容,在现代行政中仍占有举足轻重的作用,因此,不可能也不必要立即退出历史舞台。
协力行政与干涉行政的重要区别在于公民参与行政过程的地位和角色不同。传统上,干涉行政中的行政处分行为形式,又称为单方行为,主要是强调其行为的高权性与官方性,即行政机关作成行政处分时,不受相对人意思之拘束,得依职权,自作决定之意。虽然有些行政处分是属于所谓须当事人参与的行政处分[345],即须相对人事先申请,或事后同意(或受领),或既须申请也须同意的行政行为(例如行政许可、行政奖励等),但是这种参与并不影响行政管理的单方性。这主要是因为“法制有相对人参与的设计,目的并不在使相对人得以与处分机关共同决定处分的内容,充其量只是在保护相对人,使其免于被迫接受为其所不欲的行政处分”。同样,即便基于行政程序正义的角度来看,行政机关在作出决定前,会给予当事人陈述、申辩的机会,或采用听证的方式,从而使相对人对行政决定的内容发挥一定的影响力,但行政管理的单方性仍不会因此而受影响。这是因为在这些程序设计中,当事人充其量只是取得相应“参与性影响”,并未从根本上改变公众作为管理对象的传统行政法治模式。
在协力行政背景下,随着公众权利的觉醒和能力的提升,公众参与模式不再只是被动的“对象”,公众参与的角色也不再是行政机关的配角和补充。其典型的特征是“协商—合作”,即既包括决策过程的合作也包括决策执行的合作,表现在行政主体与行政相对人双方在充分协商取得一致的基础上进行合作,还表现在行政机关为履行公共服务职能请求公民、法人和其他组织的协助、协力,从而达到既定的行政管理目标。协力行政的兴起是平等参与、合作共赢精神与当代行政理念融合的必然要求,它体现了当代行政法民主性的发展趋势。特别是在公私协力(PPP)的法律关系中,行政主体与行政相对人双方的权利义务基本对等,彼此对在协商一致的基础上所达成的协议都需要严格遵守,既享有约定的权利,同时也应当履行相互约定的义务。
当然,协力行政与干涉行政也并非泾渭分明,协力行政也不能替代干涉行政。首先,我们再怎样强调干涉行政下行政处分的单方性,行政处分的制度设置在今日其实已历经一场深刻的内部结构性变化。在当今日益讲究程序正义与行政决定的“可接受性”的背景下,行政处分对外作出决定之前,“通常都历经行政与公民间频繁度不等的对话,透过双方互动的行政程序,目的在尽可能求得双赢甚至多赢的结局,而行政处分正是这一系列寻求共识、谅解之程序末端的‘成品’”。可以说,“今天讲行政处分具有单方性,基本上是从形式面观察,倘进一步作实质面的观察,往往可以发现浓厚双方性的色彩”。相应来说,很多干涉行政也都能从协力行政角度下予以解释。就连行政处罚、行政强制这样典型的规制性行政行为也可以解释为:政府在公众的协助、配合下才能作出的保障社会秩序的行政行为。
此外,协力行政背景下也仍存在高权行政行为[346],这是因为公共管理依然是现代政府不得不面对的行政法任务,尤其在我国这样面临社会转型时期、行政秩序发展又剧烈变动的国家中,政府更是需要关注基本社会秩序的维持。正如有学者所言,“当代发达国家行政改革的一个重要经验,是一方面将公共服务部门从对行政组织的依附中剥离出来并给予充分的业务活动自主权,另一方面又通过一系列制度安排强化对其业务活动的监督和约束”。实际上协力行政中兼具行政处分特征的情形不乏其例。例如广泛存在行政协力命令、行政征用、强制保险等传统高权行为方式。此种行政协力在我国立法中很普遍,如我国税收征收管理法第七十三条规定:“纳税人、扣缴义务人的开户银行或者其他金融机构拒绝接受税务机关依法检查纳税人、扣缴义务人存款账户,或者拒绝执行税务机关作出的冻结存款或者扣缴税款的决定,或者在接到税务机关的书面通知后帮助纳税人、扣缴义务人转移存款,造成税款流失的,由税务机关处十万元以上五十万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以上一万元以下的罚款。”此类行为一方面基于法律强行规定要求行政相对人的协力义务[347],不予协力将导致行政处罚或者强制执行,而且还涉及直接干预人民的权利;另一方面从协力行政的角度,企业、社会组织等协助行政主体履行其行政职责,也有助于行政主体实现行政目标,更好地维护公共利益。相对于行政机关承担的职责而言,行政协力对于行政相对人来说,更是一种协力权利。
(二)协力行政是当代给付行政摆脱“给付不力”的必然选择
给付行政,又可称为服务行政或福利行政,最早由福斯多夫(Ernst Forsthoff)提出,是指提供人民给付、服务或给予其他利益的行政作用。给付行政下,国家为履行个人生存照顾的政治责任,就要“提供个人需要的社会安全,要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施(例如水、电和煤气,交通管理,废水和垃圾清理,卫生保障,医院和养老院,学校、高校和其他培训设施,剧院、博物馆和体育设施,等等);最后,为了保证社会公平,保持或者促进经济结构的繁荣,国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。基于这样的需要,政府职能也因给付活动的广泛实施而得以扩张。政府职能突破了传统的国防、外交、治安、税收等领域,逐步扩展到“从摇篮到坟墓”的整个过程,随之而来引发很多新的问题。例如,给付和福利的广泛开展,政府职能的全覆盖必然导致行政机构的膨胀和人员的增加,这又部分地导致了机构臃肿、效率低下,影响了公共服务供给。同时,广泛的福利供给和行政成本的增加,不断推高财政负担,国家税收也随之上涨。这些都是与福利国家的目标相违背的。(www.xing528.com)
福斯多夫在1959年对此进行了修正,提出了给付“辅助性”理论。他指出,除了战争、灾难这样的非常时期外,在和平时期,主要应该由社会的力量来解决其成员的生存照顾问题,而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种“国家补充功能”。福斯多夫新理论在20世纪70年代得到了重视,80年代之后,诸如“福利社会”“福利多元主义”“福利国家私有化”等类似的替代性理论相继出现。这些主张共同之处都是强调要引入非政府的力量(市场或社会组织)来弥补甚至代替政府的社会福利角色。这其中的重要表现就是,此时越来越多行政法规范允许社会参与政府公共服务工作,来减轻政府负担,尤其是政府与私部门的合作,共同履行公共服务职能得到广泛的发展[348]。这往往是因为,给付行政这种服务性或授益性行政与以前政府的工作重心——秩序或安全行政相比较而言,更适宜由非政府的企业和社会组织等来实施,因为他们不依赖传统科层制体系也不以国家强制力为后盾,相应更具有灵活性和可接受性。同时,给付行政背景下的政府职能也更加专业化、复杂化。特别是经济社会的迅猛发展,使公共事务对专业性、技术性的要求远甚于以前的任何时代。即使是曾以专业技术优势来乘机扩张其权限范围的行政机关,面对人类日新月异的科学成果也颇感力不从心。可见协力行政一定程度上是对给付行政的补充、完善和提升,有利于弥补给付行政中政府日显乏力的不足和困境。
从实施给付行政的方式、手段来看,其实行政机关天然享有较大的选择自由,与干涉行政相关的行政处分相比,往往不受严格的法律保留的制约。而在协力行政背景下,则可以有更广泛的选择空间,可以灵活采用协力行为的方式来实施。这种情形可能以公法形态呈现,如在实施行政给付过程中,直接作出行政协力命令,要求相关相对人或第三人提供给付对象符合给付条件的证明;或以与私主体签订行政合同,或以其他事实行为型态呈现。当然,行政主体也可能采用私法型态,借助企业、社会组织等来协力履行给付行政的任务,例如以签订民事合同的方式借助私主体提供社会保险、学生贷款,兴办公用事业(如水、电、轨道交通等),兴建基础设施(如道路、桥梁、高架等),推进文化建设(如图书馆、艺术馆、展览馆、美术馆等),提供职业训练、环境保护、经济辅助(如对中小企业贷款)等。
(三)协力行政有利于提升计划行政的科学性、有效性
计划行政,是行政以制定和实施计划的方式来实现公共管理的目的的行政管理模式的统称。当代社会,政府承担大量社会管理和公共服务职能,而立法又受到法定程序的制约,不能迅速回应经济社会的发展变化,所以,通过行政规划来灵活迅速地弥补立法滞后带来的真空就显得尤为必要。
传统计划行政虽也强调公众的参与,但是更多的是从保障利害关系人权益角度,特别是通过程序正义角度来设计制度,公众的参与仍然属于一种维护自身作为相对人地位的被动参与。而在协力行政背景下,行政规划的制定也越来越强调公民的协同配合。行政规划制定过程中的协力手段有助于弥补行政机关独立规划获取信息有限、专业知识技能不足等缺陷。因此,如果说传统计划行政的公民参与更多地强调调和行政机关和公众的偏好差异的话,那么协力行政则有助于补充计划行政中行政机关在信息获取以及专业和技能方面的不足[349]。
首先,规划过程中往往注重于规划内容的非正式协商手段的应用。就协商手段的形式来说,除了传统的座谈会、论证会、听证会、问卷调查、走访、调研等形式外,还可以借助现代科技通讯的手段,开创各种新型协商形式,如电视辩论、网络调查、微博投票、微信征求意见、大数据统计等。其次,由于行政机关在规划过程中必须要在掌握充分的信息基础上理性决策,然而实际上由于信息不对称,行政机关不得不需要公众提供信息支持。例如,城市建设的总体规划、土地和各种资源利用的总体规划等都需要广泛依靠公众配合行政机关调研、调查获取详实资料和有关信息。再次,规划往往涉及专业知识领域,仅凭行政机关的知识技能不足以应对现代社会专业分工的壁垒,例如,涉及土地征用建设规划、环境保护治理规划、文物保护规划等,必须借助相关专家、学者的专业知识技能;另外规划过程中计划与预算的编列、财务和实施品质的监管以及规划实施评估等往往也需要借助企业或社会组织协力共同完成。以土地规划为例,有关土地管理部门可以将城市改造拆迁调查、土地资产收购储备前期咨询及有关宗地价格评估、土地测绘、预算等项目委托给私人部门。需要特别说明的是,行政规划作为新型行政行为,其干涉性和强制性的色彩相对淡化,特别是其中预期性指标仅仅是具有引导、指导性质的非强制性规定,其规划实施往往有赖于企业和社会的协力配合,这也是协力行政的重要体现之一。如我国2009年发布的《钢铁产业调整和振兴规划》(规划期为2009—2011年)规定:“加大对钢铁重点骨干企业的金融支持力度,对符合环保、土地法律法规以及投资管理规定的项目,以及实施并购、重组、走出去、技术进步的企业,在发行股票、企业债券、公司债、中期票据、短期融资券以及银行贷款、吸收私募股权投资等方面给予支持。防范大型骨干企业资金断链风险,必要时给予贷款贴息支持。”从中我们可以看出,这一规划的具体实施必然涉及相关金融机构的协力配合。
基于以上分析,当代行政背景下,协力行政是一种和干涉行政、给付行政、计划行政完全可以相提并论的行政作用类型,同时协力行政也有助于这些行政类型的完善和提升。这主要是因为干涉行政、给付行政、计划行政都可能涉及行政部门借助私人部门、第三部门完成公共管理职能的情形。犹如干涉行政、给付行政、计划行政之间业已存在的相互影响、包容的关系,协力行政也广泛存在这些行政模式中,并有效弥补传统行政模式在当代行政法治实践中面临的不足和弊端。它们之间很多时候也呈现出彼此融合、交错的态势。总之,现代社会,协力行政几乎作用于全部行政领域,在某种场合和某种意义上,甚至可以说,协力行政已成为当代行政核心机制和重要特征之一。
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