政府权力清单与法治的新时代

行政权是现代行政法的逻辑起点，因此“政府法治论”首先将目光聚焦于政府权力的来源。人类思想史上，关于国家和政府的起源有多种学说，但是“人民主权说”始终具有旺盛的生命力，并为现代民主法治国家确立为一项不可动摇的宪法原则。“人民主权说”在不同历史时期具有不同的实现形式，在法治时代，“人民主权说”自然转化成为“政府依法律产生”这样一个全新命题，它“展现了现代社会的基本社会结构，它使法律和政府、权利和权力之间的关系趋于明朗化”。“政治法治论”强调，“权力和属于国家权力之一的行政权，都是人民为了一定目的而从基本人权中派生出来的一种权力。因此，权力来源于权利，权力来自于人权；行政权只可能来源于人民以法律为形式的授予^[315]”。具体说，“政府依法律产生”要求政府的各项权力来源法律的授权，即遵循职权法定原则。

在我国法治政府建设实践中，始终把职权法定作为必须坚守的一项基本准则，并在相关法治政府建设的指导文件中予以清晰表达。例如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》不仅将“合法行政”规定为依法行政的基本要求，而且明确提出了要“建立健全行政执法主体资格制度”，强调“行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权”，“要清理、确认并向社会公告行政执法主体”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为……行政机关不得法外设定权力”。2015年底，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》明确要求，“政府工作人员特别是领导干部想问题、作决策、办事情必须……牢记职权法定”，并将其视为“政府工作人员法治思维和依法行政能力”的一项核心内容。然而，在分散具体的行政实践中，职权法定原则的落实不仅受制于行政机关及其工作人员的法治观念和法治意识，而且还可能受到权源依据的选择、规范冲突的化解、行政职权的定性等具体问题的困扰。权力清单制度的缘起正是为了解决行政实践中的这些困扰。

第一，权源依据的选择。当下，我国社会主义法律体系已经初步形成，但在这个过程中，我国不仅经历了从计划经济到商品经济再到市场经济的飞跃，而且对于政府与市场关系的认识，经历了一个从“尊重市场规律”“重视价值规律”作用到“使市场在资源配置中起决定性作用”的认识不断深化过程，这就意味着构成我国社会主义法律体系的具体法律规范难免带有不同时代的印记。这期间，国家虽然加快了法律规范的“立改废释”工作^[316]，但是面对这样一个庞杂的任务，仅仅依靠立法机关在短时期内是无法完成的。因此，在全面深化改革、简政放权的大背景下，如何发挥地方政府及其部门在清理法律规范，尤其是清理修订行政法规、规章和行政规范性文件，进而界定行政权力的内容和边界，就显得尤为重要和迫切^[317]。因此，《指导意见》明确提出，推行权力清单制度就是要“大力清理调整行政职权”，“在全面梳理基础上，要按照职权法定原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时取消，确有必要保留的，按程序办理……，对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权，应及时提出取消或调整的建议……”。(www.xing528.com)

第二，规范冲突的化解。我国实行“一元两极多主体”的立法体制，不同的立法主体在不同时期颁布的法律规范难免存在内容上的不一致，甚至是冲突。虽然立法法规定了“上位法优于下位下”“特别法优于一般法”“新法优于旧法”等法律冲突解决规则，但在行政实践中，面对多位阶的法律规则体系，行政主体及其工作人员有时仍然可能无所适从。例如，最高人民法院2012年发布的第5号指导案例“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”就是因地方政府规章与国务院行政法规“冲突”而起。最高人民法院将此案列为“指导性案例”表明，立法法所确立的法律冲突规则并不能当然地消除行政实践中的法律适用争议，法院在个案裁判中只能认定被告行政机关“适用法律错误”，但不能直接宣告不符合上位法的地方政府规章某条款无效。也就是说，即使法院生效判决明确了该案被告适用法律错误，但是江苏省地方政府规章设定的工业盐准运证的条款仍具有形式上的法律效力，自然也就无法排除该条款在今后继续适用的可能。基于此，最高人民法院以“指导案例”为载体，通过提练“裁判要旨”的方式赋予该案判决的“一般效力”，从而间接宣布江苏省地方政府规章设定工业盐准运证的条款因不符合上位法的规定而无效。显然，推行权力清单制度一个重要的目的，就是要“一揽子”解决行政实践中类似第5号指导性案例所面临的规范冲突问题。对此，《指导意见》明确，推行权力清单制度的首要任务就是要“全面梳理现有行政职权”，“对行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权，分门别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录”，弄清行政权力的“家底”，尽可能避免行政实践中错误适用法律规范的现象发生。

第三，行政职权的定性。虽然我国尚未制定统一的行政程序法典，但包括行政处罚法、行政许可法、行政强制法在内的行政行为法体系已经初具规模，并对相应的行政行为程序作出了具体明确的规定。这就是说，对于法律规范设定的行政职权，如何定性将直接影响其实施程序的选择，进而决定着该行为的合法性。例如，动物防疫法第三十一条授权县级以上地方人民政府在“发生一类动物疫病时”应当“立即组织有关部门和单位采取封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、无害化处理、紧急免疫接种等强制性措施”。如果这里的“强制性措施”被看作是突发公共卫生事件的处置手段，那么就应当适用突发事件应对法的相关规定；如果将这里的“强制性措施”等同于“行政强制措施”，那么实践中就必须适用行政强制法第十八条规定的行政强制措施程序。推行权力清单的一个重要任务就是要对法律规范设定的具体行政职权进行归类，明确其性质，并制定权力运行流程图，以避免行政主体及其工作人员在行政实践中因对行政职权定性分歧而出现程序不一，从而给政府的公信力造成负面影响。对此，《指导意见》规定：“各省（自治区、直辖市）政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式，结合本地实际，制定统一规范的分类标准，明确梳理的政策要求；其他类别的确定，要符合国家法律法规^[318]。”