我国不当解雇救济措施法律规定的反思

我国目前尚没有制定单行的解雇保护法，首次对不当解雇救济措施作出规定的是劳动合同法。该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”总体而言，我国法律对不当解雇救济措施的规定体现了传统的大陆法系注重实际履行的权利救济的理念。毫无疑问，劳动合同法对劳动合同继续履行的规定填补了长期以来我国对此问题法律规定的空白，使劳动仲裁机构和审判机关在处理违法解雇纠纷时有法可依。但从解雇保护的公共政策的制定和贯彻以及满足复杂的司法实践需要上考量，我国劳动合同法对不当解雇救济措施的规定显得过于简单，尚有值得检讨之处。

（一）我国在不当解雇的范围上，解雇保护“不足”与“过度”并存

不当解雇的范围与不当解雇法律救济之间有着内在的逻辑关系。一般而言，解雇保护越严格，雇主构成不当解雇的可能性就越大，造成不当解雇救济的诉讼就越多。纵观世界两大法律体系国家的劳动立法，虽然在解雇保护上有宽有严，但严格地说，没有一个国家实行完全的解雇自由或解雇禁止，如果将两者作为两个极端，那么各个国家的解雇保护制度其实只是在两者之间选取一个平衡点。在世界经济一体化、企业竞争全球化的今天，各国在选取这个“平衡点”时，在立足于本国劳动力市场发展和运作状况的同时，也须考虑其他国家解雇保护的状况，毕竟解雇保护对于任何雇主来说都是一种负担。与世界主要市场经济国家的解雇保护相比，我国的解雇保护既有“过度”的方面又有“不足”的方面。

解雇保护“不足”的方面主要表现为我国尚没有针对歧视性、报复性等具有反社会性的不当解雇救济作出明确的规定。我国宪法第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。”公民的平等就业权和对违法行为的检举、投诉和控告的权利属于受我国宪法保护的基本人权范畴。用人单位基于对劳动者的歧视或者报复解雇劳动者，这不仅侵害了劳动者的合法权益，且损害了社会的公共利益，理应成为我国不当解雇的构成部分。我国劳动合同法第四十二条只是针对用人单位非过错性解雇禁止条件作了规定，旨在要求用人单位在劳动者老、弱、病、残等情形丧失劳动能力或者劳动能力转弱时承担雇佣责任。现有的就业促进法、妇女权益保障法和工会法等涉及劳动者权益保障的法律，也未对歧视性、报复性等违法解雇的禁止及其救济方式作出明确的规定。在司法实践中，常常会出现雇主以表面合法的理由解雇雇员，而雇员以雇主对其报复为抗辩理由，要求确认雇主解雇无效。因为法律缺乏对报复性解雇救济的明确规定，我国法院或者劳动仲裁机构只审查用人单位劳动者违纪事实是否存在，而对劳动者主张的用人单位报复的事实不予审理，自然劳动者的抗辩理由无法成为对抗用人单位解雇效力的事由。例如，劳动者举报企业非法排污，政府有关部门依据举报对用人单位进行了处罚，用人单位便以该劳动者曾经存在的旷工违纪行为作出即时解雇决定。当劳动者对用人单位违法行为或者违法事实行使举报权遭解雇而不能得到有效救济时，受损害者已不仅仅是被解雇的劳动者，包括整个社会。

“过度”方面主要表现在如下两个方面：第一，在解雇事由的规定上。我国劳动合同法对用人单位合法解雇的事由采用列举式的正向立法体例，只有在事实状态完全符合法律预设的可以解雇的情形时，用人单位的解雇才构成合法解雇，除此以外均构成违法解雇，即实行“法无明文规定不得解雇”的原则。列举式规定的优点在于用人单位合法解雇的情形明确、清晰，审判机构对解雇合法性的判断简单、明了。但列举式规定的缺陷在于对现实中用人单位解雇合理性或者正当性情形无法列举穷尽，存在着将某些具有一定合理性的解雇纳入违法解雇范围的风险。一旦被解雇劳动者向劳动争议仲裁机构或者人民法院申请不当解雇救济，根据我国“法无明文规定不得解雇”的解雇保护原则，这样的解雇虽然具有合理性，但因不具有合法性也应承担不当解雇的责任。第二，在不当解雇的救济方式上。按照我国劳动合同法第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……。”这意味着无论是违反法律规定的实质性解雇事由还是违反法律规定的解雇程序，均适用相同的不当解雇救济方式，权利人既可以要求赔偿，也可以要求继续履行合同^[226]。这不仅与其他国家规定的权利人对违反解雇程序的不当解雇只能请求赔偿救济的规定相比明显要严格，而且欠缺合理性。要求雇主解雇应当履行正当程序，例如履行提前预告、将解雇事由提前通知工会等，主要是为了劳动者以及作为维护职工权益组织的工会知晓后可以就解雇后事项作相应的准备，它并不能改变雇主作出解雇决定所依据的事实本身。如果雇主可以合法解雇劳动者的事实客观存在，仅仅因为没有履行通知的解雇程序，雇主就要承担使雇员复职的责任。这一方面对雇主不公，另一方面雇员复职会在雇主其他在职员工中造成企业无法解雇严重违章劳动者的错觉，不利于企业营建和维护正常的生产和经营秩序，为此容易使雇主对继续履行劳动合同判决义务做逆向选择，将继续履行的判决带入难以执行的困境中。

我国的解雇保护“过度”是有其历史根源的。在改革开放之前，我国实行与计划经济相匹配的“固定工”和国家包揽就业的劳动制度。随着我国市场经济的建立，我国的劳动用工也由国家用工逐渐转向企业用工，劳动力调节方式也由行政配置转向市场调节。由于我国的解雇及解雇保护是从国家高度集中管理、生产要素行政配置向政企分开、生产要素市场配置转变过程中发展起来的，使我国的解雇保护一开始就处在较高的水平上。解雇保护的“过度”，可能导致不当解雇的范围的扩大和不当解雇救济纠纷的增多。以劳动力市场和宏观经济之间的交互作用而提出搜寻——匹配理论并获得2010年诺贝尔经济学奖、伦敦政治经济学院克里斯托弗·皮萨里德斯（Christopher A.Pissarides）教授认为解雇保护过度会对一国就业率产生负面影响，他在接受我国记者采访回答如何看待“就业不仅是一个经济问题，同时也是政治问题”时指出：“一些国家会制定政策来增加企业解雇员工的难度，希望给工人以更多的安全感，这样的政策只是让已经受雇的人得益，因为企业因此更不愿意提供较多的工作岗位了。”^[227](www.xing528.com)

（二）在赔偿救济和继续履行救济方式的替代关系上，规定过于单一

根据我国劳动合同法第四十八条的规定，对用人单位不当解雇是否适用继续履行救济方式，取决于被解雇劳动者的意愿，被解雇劳动者要求继续履行的，用人单位就应当继续履行；只有在劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行时，才适用经济赔偿。在被解雇劳动者要求继续履行的情况下，赔偿替代继续履行之间的连接点是唯一的，即“劳动合同已经不能履行”。由于我国劳动合同法对哪些情形属于“劳动合同已经不能履行”未作明确的规定，最高人民法院也没有出台针对性的司法解释。因此，我国合同法对合同不能履行的规定自然成为了理解劳动合同不能履行的法律指引。根据我国合同法第一百一十条的规定，合同不能履行包括法律上的不能履行和事实上的不能履行。无论是法律上的不能履行还是事实上的不能履行，均不包括被告对继续履行合同的主观意愿、原被告之间的对立情绪、继续履行对被告商业利益的不利影响、原告在不当解雇过程中本身存在的过错等因素。而事实上这些因素恰恰会撼动劳动合同双方良好合作的根基，成为用人单位抵触继续履行劳动合同判决以及拒绝履行使劳动者复职判决义务的内在动因。在审判实践中，法官即使对此有认知，但面对劳动者继续履行劳动合同的救济请求，依法只能支持劳动者的诉讼请求。事实上，这种继续履行劳动合同的判决，往往并不能使劳动者的合法权益得到真正的维护和落实，本文开头提及的案例就是例证。该案中，当法院作出的继续履行劳动合同的判决因遭到用人单位的拒绝履行而无法执行时，劳动者希望适用经济赔偿的救济方式，在获得经济补偿后终止劳动关系。但这一请求因“一事不二理”未能被法院受理。从此，劳动者踏上长达五年之久的不断要求用人单位履行义务、向法院申诉、请求检察院抗诉的维权之路，但最终还只能获得维持一审作出的继续履行劳动合同的终审判决。在这五年中，该劳动者为了维权消耗了大量的时间、精力和财力，内心遭受的煎熬以及产生的愤懑和不满是可想而知的。劳动合同双方长期的情绪对立、用人单位工作环境的变迁以及劳动者劳动技能的变化等都会增加继续履行劳动合同判决执行的难度。毫无疑问，五年以后的继续履行劳动合同的判决将比五年前的继续履行劳动合同判决面临更加艰难的执行困境。

（三）在经济赔偿不当解雇救济方式上，赔偿数额的计算方式规定欠缺合理性

关于不当解雇的经济赔偿责任，我国劳动合同法第八十七条规定，用人单位应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而劳动合同法第四十七条的内容为：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”由此可见，我国被解雇劳动者获得的经济赔偿金额与经济补偿金直接挂钩，与被解雇劳动者遭受的损失没有内在关联。该规定“虽然简便易行，但却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失，现行的不当解雇赔偿金额计算标准过于僵化，与不当解雇中雇主承担责任的目的并不相符，容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任”^[228]。从理论上讲，由于雇主承担的不当解雇经济赔偿额与被解雇劳动者遭受的经济损失不符，赔偿额可能远远大于损失额，也可能远远小于损失额。但由于解雇是雇主主动解除或者终止劳动合同的行为，一般雇主在作出解雇决定前已经就可能承担的赔偿额作了利益衡量，当可能承担的赔偿金额超过劳动者的损失额时，一般会通过与雇员协商达成解除协议。因此，在实践中，雇员提出继续履行劳动合同救济请求的案件主要表现为雇主可能承担的赔偿额小于雇员实际遭受损失的不当解雇中。举例说明之，假设一名劳动者与用人单位签了一份五年期限的固定期限合同，劳动者工作一年后，如用人单位违法解除合同，劳动者如果选择赔偿救济方式，则获得的用人单位赔偿金额仅为两个月的工资（一个月工资的二倍），而劳动者可能损失的四年的工资和其他损失都无法得到赔偿。不难理解，劳动者在经过利益衡量后，选择继续履行劳动合同的救济方式。我国不当解雇经济赔偿计算方法也恰恰给用人单位提供了拒绝履行继续劳动合同判决规定义务所承担的违法成本远远低于劳动者损失的预期。假设用人单位在判决生效后，既不安排劳动者工作岗位，也不支付劳动者工资，一直将这种状态拖延至劳动合同期限届满以满足劳动合同已经无法履行的条件，则用人单位承担不当解雇的赔偿额相当于劳动者十二个月的工资（六个月工资的二倍）^[229]，而不是劳动者四年的工资损失和其他损失。更何况在这“拖”的过程中，还会产生可能减轻用人单位赔偿责任的变数。因为用人单位拒不履行使员工复职判决规定的义务，劳动者既无法提供劳务，又不能获得预期的劳动收入，劳动者的生活会因此陷入困境；同时与工作岗位长时间的脱离，也会造成劳动者就业竞争能力下降。相当部分劳动者因为“拖不起”而另行寻找工作。而按照我国现行劳动法规定，全日制劳动者未经原用人单位同意与其他用人单位建立劳动关系的，原用人单位可以据此解雇劳动者，这样用人单位无需再承担自第二次解雇之日起至劳动合同期限届满日止期间二倍经济补偿金的赔偿金。即使劳动者在用人单位“拖”的过程中，没有另寻工作，将时间和精力消耗在争取用人单位履行判决规定的义务上，那么不仅劳动者蒙受损失，也造成了社会资源的巨大浪费，这正如本文开头提及案件所反映的情形。