复职判决可能遭遇的执行困境是世界各国司法实践共同面临的难题。一些先进的工业化国家毕竟有着比我国更长久的市场经济发展历史。“他山之石，可以攻玉”，我们可以借鉴这些国家成熟的经验和相关理论，结合我国的具体情况，探寻破解困境之策。正由于劳动关系中除个人因素外，还具有高度的社会因素。这决定了一国不当解雇救济方式的考量因素与国家解雇保护劳工政策有密切的联系。毫无疑问，解雇是劳动关系运行中最敏感的中心地带，它涉及不同利益的激烈冲突和碰撞。对于雇员来说，劳动关系的存续至关重要。工作职位不仅保证雇员生存的经济基础而且决定其社会地位。解雇会硬生生地把雇员从经济关系和社会关系中剥离出来，尤其在高失业率时期可能会导致雇员陷入经济窘境。对于雇主来说，在许多情形下解除劳动关系同样具有非同寻常的意义，因为不能解除无需继续存在和无法维持的劳动关系会增加雇主的成本，甚至有可能严重影响企业的工作进程。此外，解雇的影响半径还及于整个社会。这不仅是因为遭解雇雇员生活的安定与社会秩序稳定之间的传导关系，且雇主的肆意解雇有时会损及社会的公共利益，撬动一国公民普遍接受和认同的社会价值观念。解雇保护则是通过对雇主解雇自由的限制，平衡个体雇员与雇主之间结构性不平等，弥补劳动力市场运作缺陷的一项制度，是国家对劳动市场重要的规制方式。其内容包括规定雇主解雇的正当事由、解雇应该履行的程序以及不当解雇应该承担的责任等。
（一）不当解雇的构成及其与救济方式的关系
尽管国际劳工组织第158号公约对不当解雇解雇的条件作了规定，但由于世界各国劳动力市场的运作方式、法律文化不同等因素，不当解雇的构成条件规定并不完全相同。大体上可以分为三类：
一是以英国、法国和德国为代表的欧洲主要工业化国家，其主要特点表现为：既正向列举雇主合法解雇雇员需要具备的正当事由和履行的正当程序，又反向规定雇主禁止解雇的情形，雇主解雇没有正当事由或者违反解雇程序或者违反禁止解雇的情形，均属于不当解雇。但在救济方式上，区分程序性不当解雇和实质性不当解雇、违反正当事由的不当解雇与禁止性解雇因素的不当解雇而作不同规定。例如，在英国，不当解雇分为违法解雇（W rongful Dism issal）和不公平解雇（Unfair Dism issal）两种。违法解雇是针对解雇没有履行预告期程序而言的，违法解雇的法律救济途径是向所在的郡法院（the County Court）或者高级法院（High Court）提起违约之诉，这基本上与其他合同的违约一样，雇主承担的是一种经济赔偿责任[211]。不公平解雇是雇主违反《1971年产业关系法案》（Industrial Relation Act 1971）和《1996年雇佣权利法案》（Employment Rights Act 1996，简称ERA）等成文法规定的正当事由或者禁止解雇的因素而解雇雇员，例如，雇主基于歧视、报复等具有反社会性因素而解雇雇员。受解雇的雇员如果认为遭受不公平解雇，可以向劳动法院提起诉讼。法庭如果确定雇主构成不公平解雇，首先考虑的救济方式是复职，即给予雇员原有的工作；其次是“重新雇佣”（Re-engagement），即雇员获得其他可替代的工作。如果前两种方式都不具有可行性，法庭才考虑给予雇员经济补偿。采用相同立法体例的还有法国和德国。在法国，雇主如果没有履行法律规定的解雇程序解雇雇员，要承担两项法律责任：一是重新进行解雇的程序；二是向雇员支付补偿金，数额不得超过一个月工资。但在实践中，因重新履行解雇的程序的不现实而没有实际落实，仅仅是让雇主承担支付补偿金的责任[212]。法国雇主的非法解雇包括不正当解雇和无效解雇两种。不正当解雇是指雇主解雇雇员不具有“实际的和严肃的理由”。无效解雇是指雇主解雇雇员违反了法律规定的禁止解雇的情形。“这些禁止解雇的因素都是雇员作为公民应当享有的基本人权。有明文规定的，或者没有明文规定的，只要侵犯了这些基本人权，解雇就是无效的”[213]。雇主一旦构成无效解雇，“被解雇的雇员有权要求恢复原来的工作，或者类似的工作岗位，雇主必须恢复其工作”[214]。德国1996年颁布的《解雇保护法》规定，雇主可以基于雇员个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员，除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。禁止解雇的情形包括《德国民法典》规定无效民事行为，例如侵犯基本人权的解雇（因为参加工会而解雇、因歧视而解雇等）、违反善良风俗的解雇、《解雇保护法》第十五条规定的正常解雇的禁止情形以及通过劳动合同、集体合同约定的禁止解雇的情形[215]。
二是以美国为代表的实行雇佣自由国家。在美国的历史上，雇佣关系由普通法调整。按照美国普通法的理论，如果雇主与雇员之间没有签订有期限约定的雇佣合同，那么双方之间的关系就是“自由”（at will）的。雇主解雇雇员并不需要正当事由，也无需履行解雇程序，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任，除非劳动合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策[216]。美国对雇主解雇自由的限制主要来源于反就业歧视成文法对雇主禁止解雇事由的规定[217]。在不当解雇的救济手段上，优先适用经济赔偿。历史上，法院拒绝支持雇员以复职这种强制履行方式对抗雇主，除非成文法有特别许可。至今美国大多数法院仍然认为，对具有人身性服务合同而言，复职令不是最合适的救济方法。只有受害人遭受的损失无法用金钱衡量，或者仅用金钱补偿仍不足以弥补受害人的损失，法官才通过行使自由裁量权要求被告承担使员工复职或者继续雇佣的责任。例如，雇主因歧视而解雇员工，那么从反歧视法案追求的平等就业机会的目的，以及给予受害人恢复原状的补偿目标考量，要求雇主使被解雇员工复职，就是适当的救济方式。
三是以日本为代表的对不当解雇采用概括式规定的国家。和大多数欧洲国家不同，日本的成文法没有对雇主合法解雇的正当事由作出规定，而是采用概括式规定，要求雇主解雇需要有客观与合理或者被社会常理所接受的理由，其2007年颁布的《劳动合同法》第十六条规定，“缺乏客观与合理的理由，或者不能被社会常理所接受的解雇，是权利滥用，其解雇无效”[218]。即日本的解雇保护是建立在禁止解雇权滥用理论基础之上的。由于无效溯及既往，所以日本不当解雇的救济手段偏重于复职。
从以上世界主要工业化国家不当解雇构成的立法例中，可以看出，欧洲主要工业化国家对不当解雇构成规定比较详尽、清晰，便于法官对不当解雇的掌握和判定；在不当解雇方式的适用上，突出复职救济对雇员基本人权的保障功能，法律通过禁止与社会公共利益相冲突的反社会性的解雇行为，以确保雇员享有实施他们法定权利而不会遭到解雇的权利；将赔偿确定为程序性不当解雇的救济方式，使救济方式与雇员遭受的损失相一致。与欧洲主要工业化国家相比，美国与日本的解雇保护正好处于宽严的两端。之所以会出现这样的结果，除了受英美法系和大陆法系救济法观点的影响外[219]，还与两国的劳动力市场运作方式有关。美国的劳动力市场运作属于外部循环模式，雇主的雇佣制度是通过外部市场的调节来形成。“正如我们在美国所观察到的情况，国家的介入被认为是对市场功能的扭曲，劳动立法的取向被限定在反歧视法的范围内。这样的雇佣制度依赖外部的灵活性，通过解雇制度对劳动力的总量进行调节，以应对社会经济情况的变化”[220]。而日本因长期实行终身雇佣制而形成企业内部劳动力市场运作方式。“在雇佣安定制度下，劳动者接受系统的企业内部教育和在职培训，按照企业计划定期变更岗位，从事各种工作，或者获得升迁机会，企业内部形成劳动力流动市场”[221]。这种内部劳动力市场运作方式，强调解雇的“最后手段性”，即使雇员存在干扰劳动关系正常运转的行为和原因，企业必须采取警告、劝诫等相对于解雇较温和的手段提前阻止这些因素发生，如果企业可以通过正式的纠错警告使雇员“重回正轨”，企业就必须首先使用这些温和的手段，解雇必须是能够防止干扰劳动关系的正常运行情形发生的终极和最后手段。若企业在可以使用温和手段而没有使用情况下直接解雇雇员，同样构成解雇权的滥用，构成不当解雇。然而，经济的全球化使日本严格解雇保护的劳动政策受到前所未有的冲击和挑战，日本的解雇保护也悄然地发生着从严格规制向放松规制转变。“为了使劳动关系及劳动力市场与日益变化的环境相适应，削弱内部的变通性，必须要放宽解雇的限制，提高外部变通性的方式来进行补偿。但是，这将意味着对长期雇佣为核心的内部变通性进行平衡与调整，然而这却不是一个革命性的转变，而是一项渐进的演变”[222]。以日本因经济原因解雇为例，传统的判例法认为，企业因经济原因解雇雇员，需要同时符合如下四个条件才是合法性解雇：第一，因经营需要裁减人员；第二，雇主已经采取了其他可能采取的避免裁员措施，仍然需要裁员的；第三，必须依据客观、合理的标准，选择解雇的劳动者；第四，企业管理层要向企业工会或者劳动者团体（如果没有工会）解释解雇的必要性、裁减方案、裁减步骤等，并就有关解雇事宜诚心地征求他们的意见。然而，“自2000年以来，几个地方法院已经在很大程度上改变了对‘四个要件’的解释。按照这些法院的解释，法院要决定的是，解雇是否滥用了权力，并坚持认为，要求经济性裁员要满足四个要件，无坚实的法律上的理由，新的放松对经济性解雇要求的解释正在兴起”[223]。这也正是日本对不当解雇构成采用概括式规定的优势所在，它为日本不当解雇理论的发展留下了空间。(www.xing528.com)
（二）复职适用的考量因素
尽管上述主要工业化国家（日本除外）对不当解雇的构成及其救济方式适用的规定不尽相同，但在不当解雇适用复职救济方式时都考虑了诸多影响复职令执行的因素，例如雇主的商业利益、合同双方的主观意愿、被解雇雇员在解雇中的过错、双方信赖关系的维持程度等，尽可能避免因适用复职救济而产生双方利益的严重失衡，从而引发雇主对复职判决执行的拒绝。例如英国在司法实践中，法官作出发布“复职”或者“重新雇佣”的指令是很谨慎的，“通常要考虑雇员的意愿、该指令执行的可行性以及雇主的商业需求，所以实际获得复职和重新雇佣救济的案件极少，仅占案件总数的1%”。在法国，如果雇主构成不正当解雇，法官可以建议雇主恢复被非法解雇的雇员的工作，但不论是雇主还是雇员都可以拒绝这种建议。如果法官复职的建议遭到雇主的拒绝，则雇员可获得一次性经济赔偿，赔偿数额根据雇员的实际损失计算，赔偿额一般为雇员六个月的工资。在德国，雇主滥用解雇权并不当然导致解雇无效而适用复职救济。事实上，雇主不雇佣的商业利益是否大于对雇员解雇保护的利益以及双方信赖关系是否继续存在是德国劳动法庭判定解雇效力时考量的重要因素。如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，但雇主证明与雇员今后的合作不再有益于企业，向法院提出以赔偿替代复职，法庭会认为结束劳动关系的理由成立，雇主对雇员承担赔偿责任。在美国，法官在自由裁量需要雇主承担复职责任时，会充分衡量影响复职判决可行性的空缺岗位和当事人之间信赖关系的两大因素。如果雇主已经没有空缺岗位安置被解雇的员工，法官通常不会判决要求雇主立即解雇在职员工腾出（Bumped）空位，而是要求如果出现空缺岗位，雇主应当首先安置原告，在原告等待工作岗位的过渡期间，雇主应当支付原告相当于其被违法解雇或拒绝录用的工作岗位的工资和福利作为复职的替代；如果法官认为即使判决要求被告继续雇佣原告或者使原告复职，也可能会因为原被告之间已经存在的不合、敌意或者对抗而使得劳动关系不能有效地继续运行，法官通常也不会作出立即复职的判决，而代之以要求被告向原告支付“未来工资”（Frond Pay），直至敌意或者对抗的环境改变或者原告找到与原来工作实质上同等的其他工作为止。在Beales V.Hillhaven，Inc.案中，内华达州最高法院就支持了一名62岁女雇员赔偿208476美元的诉讼请求，因为原告证明她很难在该领域找到与原来实质相同的工作；在Diggs V.Pepsi-Cola Metropolitan Bottling Co.，Inc.案件中，法院判决被告赔偿原告解雇后未来26年所遭受的薪资与原有薪资差距的损失。
（三）复职判决的替代执行机制
基于复职判决执行的复杂性，一些工业化国家立法或者司法实践创设了赔偿替代复职判决执行机制。有些国家要求雇主向雇员支付“未来工资损失”来替代复职。例如，英国雇主承担的不当解雇赔偿金由基本赔偿金（basic award）、补偿性赔偿金（compensatory award）和额外赔偿金（additional award）三部分构成。基本赔偿金主要补偿雇员工作的丧失，数额依据雇员的年龄和工作年限确定，但金额的计算不得超过法定的最高工资以及二十年的工作期限。补偿性赔偿金在于赔偿雇员因被解雇而遭受的损失，包括雇员自被解雇之日至法庭判决时的工资损失、未来工资的损失、因被解雇的福利损失等。补偿性赔偿金也受法定最高额限制。法庭在确定这些赔偿金数额时一般会考虑雇员在解雇中是否有过错、雇员已经获得的资遣费、是否不合理地拒绝复职邀请等因素；如果判定雇主对雇员赔偿未来工资，则要求雇员承担另寻工作以减轻雇主负担的责任。美国也有相类似的规定，美国法官考虑到未来工资的不确定性和推测性很强，法官在作出这种判决时会担心原告因此懈怠不再努力寻找其他可替代的工作或者获得额外的收入（例如在获得支付未来工资判决后又找到新的工作，这种情况下，原告获得的赔偿会超过其实际发生的损失），法官会要求原告承担减轻损失的责任，即原告在等待复职期间应当运用合理的勤奋来寻找其他可替代的工作，如果原告在判决后找到新的工作，那么新工作的收入应当从未来工资中扣除，即雇主只承担原告损失的部分。同时为了保证这一判决的落实，法官会要求原被告双方履行定期向法庭报告的责任。在德国雇主的赔偿范围包括雇员如果没有故意拒绝适当的工作而本应取得的报酬、雇员在其他地方劳动所得报酬和因为失业期间从社会保险机构领取的公法性款项，失业救济金或社会救济金（这些款项应由雇主偿还给提供该款项的机构）；如果法院判决劳动关系继续存在，但雇员在诉讼期间又与其他雇主建立新的劳动关系，雇员可在判决生效后一周内申明拒绝与前雇主继续维持劳动关系。申明送达后，原劳动关系即无效，雇员只获得被解雇后至新劳动关系产生期间的报酬；如果雇员对不当解雇直接申请赔偿救济，则雇员可以获得经济补偿金，经济补偿金标准按每工作一年支付一个工资的标准计算，由雇员的年龄和工龄确定，最高为十八个月的工资报酬。由于德国法为被解雇者提供了多种不当解雇赔偿救济的选择，因此在实践中经常发生雇员通过可比较的方式退出劳动关系获得经济补偿金的情况。德国法律赋予雇员在复职判决生效后一周内申请以赔偿替代复职的权利。这一规则设计从法理上看，符合诉讼程序理论。既然复职判决已经生效，意味着雇主不当解雇的事实已经经过法庭的审理并得到确认，原告选择从被告责任较重的复职救济向责任较轻的赔偿救济转变，没有损害被告的抗辩权。从客观效果上看，这样的规则使雇员获得了能够根据自己的需要和意愿将生效的复职判决直接转化为获得赔偿了结纠纷的渠道，快速化解社会矛盾，大大节约了司法资源，真正做到“案结事了”。
日本一些学者在反思其本国不当解雇单一复职救济方式的局限性后建议，对于不当解雇应引入强制性金钱补偿，同时允许结束劳动关系[224]。因此，实践中，尽管雇员对雇主的不当解雇可以要求复职，但赔偿逐渐取代复职，成为德国最重要的救济方式[225]。
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