劳动合同特质对复职救济方式的制约的影响

本文开头的案例中一审法院裁定阐述的不予执行继续履行劳动合同判决的理由，其背后的理论内涵是劳动合同的特质对继续履行劳动合同救济方式的制约。“劳动契约具有两个基本特征：其一，劳动契约系一种继续性的契约关系，在其存在期间，债务内容的继续不断地实现，致使当事人间发生一种特别依赖关系。其二，劳动契约特别强调人格上的特性，劳动不是商品，劳动者的人格尊严及合理的生存条件，应受尊重和保护”。^[206]

1.劳动合同的继续性特质对复职救济方式的制约

按照民法学者对继续性合同的界定，继续性合同指债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。劳动合同属于典型的继续性合同。在劳动合同中，劳动者的劳务给付义务和用人单位的工资支付、照顾等义务在合同期内非一次履行可以完结，需要反复进行。劳动合同继续性特质决定了执行复职判决需要法院的不断监督。这容易产生如下两方面的问题：第一，从经济分析的角度看，这样的强制履行，法院的监督成本很高，使本来就稀缺的司法资源难以承受。第二，法院的监督通常只对具有良好组织性的、善意的和有自律性的雇主发生作用，而劳动合同的内容庞大而复杂，在理论上被视为是一种不完全的、需要在实际履行中加以完备和调适的契约。即使法院根据需要监督复职判决的执行，因为信息的不充分，法院也无法预见雇主对司法监督行为可能作出的反应，更无法阻止拥有充分信息的非善意雇主作出的与复职要求相反的逆向选择，从而达到倒逼劳动者自己离开企业的目的。受资料收集渠道的限制，笔者未收集到我国成功复职的劳动者在重返工作岗位后的发展信息统计，但根据日本学者对日本复职劳动者的观察，“大多数恢复了劳动关系的劳动者，在解雇诉讼几年后，都离开了公司”^[207]。

2.劳动合同中的身份要素对复职救济方式的制约

史尚宽先生指出，“劳动契约有身份之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。所谓“从属性劳动”，是指纳入他人劳动组织中，受指示而为劳动力之给付。劳动者与用人单位建立劳动关系后，身份上从属于用人单位，且履行劳动给付义务必须委身于用人单位的安排、管理、指挥和监督之下，如果用人单位故意将特定劳动者排除在管理体系外，或者不提供劳动者完成劳动义务需要的客观条件，或者拒绝受领劳动者提供的劳务，都会导致劳动者无法顺利地履行劳动合同约定的提供劳务的义务。即用人单位为劳动者提供完成劳务所需要的包括岗位在内的客观条件是劳动者履行劳务给付义务的先决条件。这与平等主体之间的独立劳务给付之债履行不同，在平等主体关系中，“合同主体当事人彼此的独立，行为人的行为并不受对方干涉，行为人只服从法律规则，除了法律规则，对方当事人不能干涉其行为”^[208]。但复职救济方式的实现，以被执行人首先为权利人作出岗位安排为前提，而强制被执行人作某一具体行为正是法律所无能为力的。“法律用惩罚、预防、特定救济和替代救济来保障各种利益，除此之外，人类的智慧还没有在司法行动上发现其他更多的可能性”^[209]。(www.xing528.com)

司法强力对行为强制的无奈，显示出继续履行劳动合同救济方式对合同双方良好协作关系的依赖。“劳动关系是一种人与人之间的关系，而不仅是合同的或经济的关系。人与人之间关系的良好有效的运作依赖于相互信赖和公平交易”^[210]。妨碍双方良好协作的因素很多，就雇主拒绝履行复职判决而言，大体上可以归纳为如下两类：

一是具有主观属性的因素。主要是指雇主主观上缺少（至少在判决生效的时间节点上）对原告（雇员）维持双方劳动关系所需要的最低限度的信任。造成这种信任缺失的原因很复杂，可能是源于被告的过错，例如因为原告举报被告的违法行为，被告因此产生对原告的信任危机，或者被告基于对原告的歧视而产生不信任；也可能源于原告的过错，例如雇主解雇原告是因为原告个人违章行为或者不良的人际关系，影响被告的商业运作，法院之所以判定被告构成不当解雇并承担使原告复职责任，是因为被告的过错尚未达到法定可以解雇的程度。

二是具有客观属性的因素。主要源于被告的商业利益，例如被告因为市场原因精减工作人员（如企业合并管理岗位），而这种减员性的解雇可能既不符合裁员条件，又不符合我国劳动合同法规定的情事变更等合法解除条件；或者诉讼时间很长，原来的工作环境发生了变化，劳动者的技能已经过时，双方已经失去了重新合作的可能；或者雇主在违法解雇原告后已经安排新的员工替代原告占据了岗位，没有空缺岗位使原告复职等。

劳动合同具有的上述特质，决定了复职判决的执行对雇主配合行为的依赖，一旦雇主拒绝作出相应的协作行为，复职判决就会陷入执行僵局。