政府法治的新时代：解雇法律救济措施的复职和赔偿

解雇，是从英文dism issal翻译而来^[202]，其本身是雇佣劳动的产物。然而不当解雇及其救济与雇佣劳动在产生上却不具有历史和逻辑的一致性。在十七、十八世纪自然法思想影响下，劳动关系逐渐丧失其身份要素，成为两个对等人格间单纯的劳务与报酬的交换关系。毫无疑问，这与将劳动关系视为“主从关系”的单纯身份关系相比，无疑是极大的进步。正如英国法学家梅因指出的，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动”^[203]。相应地，劳动关系也由“意思自治”“契约自由”为基本原则的民法调整。即雇主和雇员都有随时解除或者终止劳动合同的权利，不论是雇员辞职，还是雇主解雇，都无需说明理由。既然雇主在任何情形下的解雇都是合法有效的，自然不存在“不当解雇”，雇员更不可能享有对“不当解雇”法律救济的权利。然而，民法中的“意思自治”和“契约自由”原则是建立在抽象的平等“人”的概念基础之上的，当人们把这种抽象的平等概念引入劳动关系的调整中，就面临如此困境：劳动者就业对资本的依赖以及在雇佣劳动中的从属身份与民法赋予的抽象平等的法律人格之间存在冲突。主要表现为：第一，依靠出卖劳动力维持生计的雇员，相对于雇主而言，在经济上是弱者；第二，在劳动关系中，雇员将自身置于雇主建立的劳动组织内，并遵守劳动组织的规章制度，依雇主的指挥命令从事生产或提供服务，这种身份和组织上的从属性，使得雇主享有惩戒劳动者的权利；第三，劳动关系的建立与公民就业权的实现紧密相连。一般认为，劳动关系绝非如斯地对等人格者之间纯债权关系而已，其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人因素外，亦含有高度的社会因素。将这种与一般债关系迥异的劳动关系置于“意思自治”和“契约自由”为原则的民法调整下，其结果是对处于弱者地位的劳工产生不公。这就为国家公权介入劳动关系并限制雇主自由解雇提供了正当性基础。国际劳工组织于1982年通过以限制雇主解雇自由和对劳工进行解雇保护为核心内容的第158号《雇主提出终止雇用公约》（Termination of Emp loyment Convention，1982）（以下简称“第158号公约”）。公约规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为表现，或者基于事业、企业或服务单位经营的需要。即雇主解雇工人必须具有正当事由，否则构成不当解雇。同时该公约第十条对不当解雇的法律救济作了建议性规定：“如公约第八条提及的机构认为解雇是无理的，并且如果根据国家法律和实践它们未被授权宣布解雇无效，和／或下令或者建议恢复工人原来的工作或者认为以上作法不可行时，他们应有权下令支付足够的补偿或其他适当的救济。”由此，“复职”和“赔偿”作为不当解雇法律救济措施得到国际社会的普遍认可和采用。由于解雇在我国劳动法中被分解为“用人单位解除劳动合同”和“用人单位终止劳动合同”两个概念，因此，“不当解雇”和“复职”在我国分别被称为“违法解除或者终止劳动合同”和“继续履行劳动合同”。

由此可见，作为不当解雇救济措施的“复职”和“赔偿”，不完全等同于私法理念下合同违约救济的“强制履行”和“损害赔偿”，它是伴随着国家对雇佣关系干预理念的产生而产生的，在一开始就被烙上了公权对劳动力市场规制和维护劳动者职业安定的社会立法色彩。“复职”所具有的规制法性质，使它与劳资双方基于自愿基础上的劳动合同正常履行具有了明显的区别。“尽管法律被认为都是对行为的控制，但是，市场体系下的法律其‘私属性’使他至少在两个基本方面区别于规制：第一，它由私人而非国家来实施权利；第二，义务的履行通常是自愿的，因为其本身就是双方合意的结果”^[204]。(www.xing528.com)

虽然“赔偿”和“复职”同为不当解雇的救济措施，但两者对利害关系人产生的影响不尽相同。赔偿救济意味着雇主的解雇虽然违法，但解雇有效，雇主在赔偿雇员相应的经济损失后，不再恢复与雇员的劳动关系，雇员须接受被解雇的事实。在涉及经济利益的冲突中，赔偿无疑是最合适的救济手段。“在绝大多数情况下，金钱赔偿办法乃是唯一的方法，而这也已经成为了法律在任何时候的主要救济手段”^[205]。劳动关系在本质上属于经济关系，劳动者在遭受不当解雇后，当然可以选择要求雇主经济赔偿的方式实现权利救济。复职，顾名思义，恢复雇员原来的职位（岗位），其预设的前提是雇主的解雇行为无效，恢复劳动关系原状。显然，针对不当解雇，复职是最全面和最彻底的救济方式。对被解雇的雇员而言，不仅可以获得自被解雇之日起至恢复岗位之日止期间的损失，而且可以继续在自己不愿告别的岗位上工作，维持和提高职业能力，维护职业安定。从这个意义上讲，复职救济是一国解雇保护劳工政策中维护劳动者职业安定的最后一道屏障。复职对雇主而言，不仅要补偿被解雇雇员因遭解雇而离开工作岗位期间的损失，而且要打破解雇雇员后新形成的经济秩序，恢复被解雇者职位，以恢复解雇之前的经济秩序。一般而言，复职比经济赔偿对雇主产生的利益影响更加深远，雇主从降低劳动成本和维护新秩序出发，在构成不当解雇情况下，更愿意接受经济赔偿救济方式。学界也往往将一国法律在规定不当解雇救济措施时是倾向于赔偿还是复职，作为衡量一国公权对劳动力市场规制松严的标志之一。