行政法学研究论文选：刑事诉讼中被忽视的一个重要问题

（一）类案分析：刑事诉讼中的行政先决问题

刑事诉讼中，有相当比重的刑事诉讼案件的裁判结果是以某个行政行为的合法性为依据和前提的。在有的案件中，行政行为的合法性与否，则直接关系到被告人的罪与非罪问题。在此，刑事诉讼的裁判问题为“本问题”，而需要先行确定并以之作为刑事裁判依据与前提的行政行为合法性问题，则属于刑事诉讼的行政“先决问题”^[184]。例如，在可能判处被告人死刑的刑事案件中，若被告人提出其作案时未满18周岁不应适用死刑的，则公安机关的户籍登记及颁发身份证之行政行为的合法性问题，就构成该刑事诉讼的行政先决问题。又如，假冒专利的刑事诉讼，若被告人主张专利权人的专利无效其不应构成犯罪的，则国家专利局的专利许可行为的合法性问题，也构成该刑事诉讼的行政先决问题。

实践中，以行政行为的合法性作为行政先决问题的刑事诉讼面广量大，笔者以刑法罪名为主要统计依据，将有关的罪名及其相应的行政先决问题，择要列表如下：

（二）制度反思：我国现行刑事诉讼行政先决问题司法审查模式

目前，我国对刑事诉讼行政先决问题的司法审查采用的是直接审查为主、单独诉讼为辅的制度模式。

1.直接审查。指在刑事诉讼中，对于构成行政先决问题的行政行为合法性问题，由刑事审判组织适用刑事诉讼程序，将其当作证据进行审查，并据此作出刑事裁判的审查方式。这一审查方式的优点是效率高，既可以有效地节约司法资源，又可以满足刑事被告人得到快速审判的需要。但是，直接审查方式将司法审查定位于一般的证据审查，并未适用行政诉讼程序审查，由此导致以下诸多弊端：(www.xing528.com)

其一，行政先决问题司法审查制度中行政诉讼程序的缺位，导致刑事诉讼程序公正大打折扣。行政先决问题司法审查的程序公正是整个刑事诉讼程序公正的重要环节。在直接审查制度中，刑事审判组织只是简单地把行政行为当作证据使用，未经过行政审判就对行政行为的合法性问题作出判断，这对行政机关和利害关系人都是不公平的，也是违背基本法理的^[185]。直接审查方式中，由于没有适用行政诉讼程序，掌握证据且有举证能力，也应该承担举证责任的行政机关无需出庭举证，而刑事诉讼被告人因为举证能力的限制，虽主张行政行为不合法，但却无法有效地举证证明，这样的程序显然有失公正。

其二，司法审查功能弱化，无法有效地监督和限制行政权力。直接审查方式混淆了行政行为与普通刑事证据的区别，忽视了行政行为举证责任的特殊分配原则。较之适用行政诉讼程序进行审查，直接审查方式对行政行为合法性的审查和判断标准及程序保障明显弱化，无法有效地监督和限制行政权力，切实保护刑事被告人的合法权益。

其三，行政先决问题司法审查程序公正的缺失，导致刑事诉讼实体公正亦无法保障。直接审查方式在程序上是不公正的，刑事被告人对行政行为的合法性虽有异议，却无法有效举证，有能力举证的行政机关却无需出庭参讼。鉴于我国目前的司法制度，刑事审判组织往往很难否定行政行为的合法性而对其不予采信，行政行为则被全盘接收，直接作为定案的依据，故我国当前实行的直接审查制度，极易导致司法审查的形式主义和走过场，不能保证行政先决问题司法审查的实体公正，容易导致事实上行政先决问题决定了刑事被告人的定罪量刑，无法保障刑事被告人的人权及刑事裁判的实体公正。

2.单独诉讼。指刑事被告人对刑事诉讼中的行政先决问题提出合法性异议时，先终止刑事诉讼，由刑事被告人作为原告，就行政先决问题另行提起行政诉讼，待行政诉讼结束以后，再继续刑事诉讼的审理和裁判。这种方式虽然有利于有效监督行政权力、保障刑事被告人的合法权益、保障司法审查及刑事诉讼的实体公正，但却存在着诉讼效率低下等诸多弊端：其一，诉讼周期长，造成当事人诉累；其二，诉讼不经济，增加当事人的诉讼成本及司法资源的投入；其三，刑事诉讼裁判必须等待行政诉讼的结果，会导致诉讼程序的拖延，刑事被告人无法得到及时的审判。另外，也极易出现判决间的矛盾，损害司法权威。

总之，我国刑事诉讼中关于行政先决问题的司法审查制度存在着的缺陷和不足，无法保障刑事被告人的人权和刑事诉讼的程序及实体公正，已影响和制约了刑事诉讼公正的实现。迄今为止，这一问题尚未引起理论与实务界的足够关注。“法律的正义唯有通过诉讼程序的公正才能真正得到实现”^[186]。因此，亟须从理论及实践的层面上对这一制度进行深入的研究，探索建立公正、高效的刑事诉讼行政先决问题司法审查制度。