杨海坤教授行政法学研究论文选：公众参与地方立法的路径选择

现代民主本质上要求在服从多数、尊重少数的基础上达成共识，最大限度体现共同利益。公众参与和人民代表大会制度一道，构成中国现代民主的基本模式^[147]。笔者认为，我们应当从以下三个方面完善公众参与地方立法的路径，以符合公众的需要和愿望，提高立法的质量和效能。

1.完善公众参与地方立法的制度

理念是制度的先导，制度是理念的体现。只有建立规范合理的制度，才能使公众参与立法的权利从文本走向生活，从理论走向实践^[148]。我国当前公众参与立法，主要还是立法者主导，而非制度主导^[149]。“要使公众参与在中国有真正的发展，必须从法律上解决参与应作为政府决策和治理程序过程的刚性制度问题”^[150]。“只有在通过制度获得权利、方式、途径和保障等方面的认定，建立起一套行之有效的公众参与机制，公众才有可能有序地参与地方立法并充分调动公众参与地方立法的热情和积极因素”^[151]。解决这个问题的总体思路是将公众参与地方立法由立法机关主导型转向制度主导型，完善相关制度安排，由制度来引导实践。

（1）建立全面的立法信息公开制度

所有行使公共权力的机关都有信息公开的义务，没有公开则无所谓正义。“能否保证公共政策制定获得‘最好的’结果，取决于公民是否能够获得信息，并能对公共政策问题进行自由而公开的讨论，而不是依赖于精英集团的偏好或者局限于选任代议者的生死决断”^[152]。立法公开是公众参与的基本条件和首要前提，公众对立法信息的了解程度直接决定了公众参与立法的效果。所以，只有加大立法信息的公开程度，解决公众与立法机关之间的信息不对称问题，才能实现立法机关与社会公众的良性互动。立法信息公开应当包括下列内容：一是向社会公开征集立法项目。过去，地方立法项目来源单一，主要是政府部门建议。今后，应当扩大立法动议权的主体范围，主动向社会公开征求立法建议项目。这可以充分了解公众的利益所在，使立法真正建立在民意基础之上。二是公开立法规划和年度立法计划。使公众能从源头上获得地方立法的参与空间。这样公众可以就自己感兴趣、力所能及的事项先期进行研究，收集民情民意，提前酝酿准备。三是全面公开地方立法的内容。不仅公开法规规章草案文本，还应当公开立法背景、起草说明、重要制度设计的理由和争议。使公众能够全面获得立法信息，及时了解立法动态，参与评议、发表意见。四是建立立法会议公开制度。一方面，将立法会议的主题、时间地点、会议议程、与法案相关的文件及审议过程和结果等向社会公开；另一方面，可以邀请公众代表旁听立法会议，让公众亲眼见证法规规章形成的过程，增强立法的透明度。五是建立公众意见处理说明公告制度。立法机关对公众所提意见、建议应当认真对待和平等考虑，对其采纳情况及理由应当给予回应，尊重公众的立法参与权，接受群众监督。

（2）扩大公众参与地方立法的主体

当前我国在地方立法实践中，公众参与地方立法主要还是个体的参与即“公民参与”，而非真正的“公众参与”即公民组织化的参与。公众参与的关键是公正规则制约下的组织化的利益诉求的充分表达。在利益主体多元化、公众需求差异性、人们认识多样性的今天，有效的公众参与必须形成“有组织的声音”。社会组织的积极参与，不仅可以提高公众参与的广泛性、有序性和实效性，而且能够由此培植出超越自身利益诉求的现代公共精神。在西方很多国家，公众参与立法并非以个体的形式进行，而是形成社会组织或者利益集团。这些国家范围甚广，包括美国、英国、德国、法国、加拿大等西方主要国家；组织形式多样，如政党、农民组织、大公司、职业团体、慈善机构、工会、消费者团体和在公共政策中寻求变化的一系列压力集团等；且在发展过程中，普遍经历了从街头抗争到职业化和法治化发展的过程^[153]。由于我国现有制度对于体制外的社会组织参与地方立法没有刚性规定，同时我国的社会组织发育尚不健全，因此，我们一方面要充分利用和挖掘现有的利益团体，发挥工会、共青团、妇联等人民团体和企业家协会、个体工商业者协会、环境保护组织、消费者权益保护协会等社会组织的积极性，使它们成为地方立法参与的重要主体。另一方面，需要大力培养市场主体自主发展社会团体、行业协会或专门组织，逐步实现公众参与地方立法的组织化，增长公众的民主政治意识及其参与能力。当然，不同的社会组织代表着不同的利益取向，所以在地方立法中，要积极探索建立不同利益群体权益诉求的收集、整合、协调和平衡机制，全面、准确地反映民意。

（3）完善专家参与地方立法制度

柏拉图曾说过：“法律是一切人类智慧聪明的结晶。”所以，我们不能忽视公众参与中相对特殊的群体——专家方面的问题。专家参与地方立法可以帮助普通公众更好地实现参与权利并利用其所拥有的专业知识为其他社会公众与立法机关之间形成沟通服务。为了更好地发挥专家的作用，促进立法决策合理、公正和科学，我们应当在地方立法程序规则中作出切合专家参与立法制度的具体规定；专家的选任邀请以公开、透明、民主的方式进行；明确专家参与立法的程序、方式；建立健全专家意见公开机制等。通过严谨的制度规则，充分发挥专家的专业知识水平和参与立法工作的效果，使专家参与立法制度变得名副其实。当然，专家也不是天使，因此有人提出“专家失败”的概念，认为专家参与可能产生专家俘虏、专家管见、专家专制、专家越位等问题^[154]。因此，我们既要避免把专家参与当作摆设的倾向，又要防止出现过度依赖而导致专家专断的现象。

（4）建立并完善立法联系点制度

公众参与是地方立法活力和创造力的源泉。伯尔曼说过：“法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径。除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。”^[155]立法是否公平公正取决于试图影响立法的各个群体能否通过制度化的渠道表达自己的诉求。弱势群体作为社会的最底层，其话语权和诉求表达往往缺乏畅通的渠道。因此，在地方立法中，立法机关应当加强引导，确保弱势群体的应有利益，真正体现社会的公平正义。立法联系点是立法机关伸向基层公众的触角，最能反映基层公众的意愿。为了避免法律脱离生活基础，使立法机关更充分地了解和掌握公众的立法意愿和利益诉求，进一步拓展公众有序参与地方立法的途径，充分发挥基层群众在法治建设中的作用，提高地方立法的针对性、可操作性和实效性，推进立法精细化，我们应当建立基层立法联系点制度，并完善相关的程序规则，通过立法联系点收集基层民众对立法工作的意见和建议，使信息欠通畅地区的民众和不同职业行业的员工也有参与地方立法的机会和渠道，避免立法的盲目性和随意性，提升地方立法的科学化和民主化水平。

（5）建立公众参与地方立法的激励机制

正如亚里士多德所言：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”^[156]立法无疑属于一种公共事物，主要由立法机关行使，如果不涉及其直接利益，人们往往很少去关注。另外，尽管民主“没有一个被所有人在所有时代都认同的、客观的、科学的定义”^[157]，但大多数人都认同“所有人最大限度地参与是民主的核心”^[158]。实践证明，参与不仅是一国民主制度体系中保护性机制的组成部分，而且是培养理性公民、激发公民潜能的重要途径。因此，我们应当采取措施鼓励公众参与地方立法，为地方立法献计献策。因为公众参与地方立法提出合理的建议，需要有足够的知识储备与社会经验，也要投入一定时间和精力上的成本，然而立法行为与个人利益的关联性往往不是特别强，立法所维护的利益对公民个人来说抽象而且间接，其付出不一定有直接的回报，但参与立法又是一种有利于公共利益实现的行为，是推进民主立法所必不可少的环节。因此，根据“不让参与人为了公共利益而使个人利益受损”的原则，如果立法机关采取措施对该成本进行弥补，则有助于鼓励和引导公众真正去关心、思考地方立法设计的相关问题，并认真负责地提出意见和建议。对于那些积极提出立法意见和建议的参与人，除了给予一定的物质奖励外，还可以对其给予适当的精神奖励，以增强参与人的荣誉感，最大程度地激发公众参与热情。

（6）健全公众参与地方立法的监督机制

公民权利是国家权力的基础，是国家权力存在的合法性依据。立法机关必须提供必要的、在法定的时限内让公民说话、发表意见的机会。立法机关有义务听取公众意见，有责任保障公民有说话的机会。我们不能把希望寄托在立法机关能自觉、先觉地表达公众的真实意愿，因此，“人民的参与必然愈益受到重视，最终变成一种决定性的因素”^[159]。公正性是立法的精髓和灵魂。然而，当下我国缺乏公正性的立法并不罕见，其重要原因之一是立法决策缺乏来自社会的制衡，缺乏来自公众的有效参与。没有救济的权利不是权利，权利由应然向实然转化的关键在于完善的权利保障机制。立法法要求“保障人民通过多种途径参与立法活动”。为了充分保障这种权利，以权利监督权力，需要建立健全监督制约机制，明确立法机关在保障公众参与立法中的义务和责任。从立法信息的公开到公众具体参与法规规章的立项、起草、审查、修改和后评估的过程，每一环节都需要完善程序和规则，对立法机关的公众参与立法工作予以支持和督促，将地方立法公众参与机制不断发展和完善。此外，需要加强公众参与地方立法的责任追究，对应当公开、公告而未公开、公告，应当听证而不予听证的，应当追究相关机构和人员的责任。

广泛的公众参与不仅是立法民主化的集中体现，更是法律获得正当性的基本依据。通过完善地方立法公众参与的制度设计，综合考量大多数公众的共同利益与不同阶层、不同群体的实际利益诉求，找准结合点，通过法规规章来平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾，从而最大限度地实现社会公平正义。

2.健全公众参与地方立法的程序

“虽然，在立法过程中，程序参与者不能最终决定立法，但他可以通过对立法结果的影响而有一定程度的自己主宰自己命运的能力。这就使其人格尊严和自主意志得到承认和尊重，独立的权利主体的地位得到实现”^[160]。不仅如此，公众参与地方立法还可以有效实现“程序正义”和“自然公正”，而程序正义比实体正义更能让公众直观感受，从心理上接受和行为上认同，立法过程的神圣性和公正性远比一个还在期待中的结果更让人感受到。通过完善程序，搭建一个能够反映公众利益诉求的平台，使公众在正当程序的范围内自由、平等、有序、实质性地参与，这既是提高公众参与质量和效率的保证，也是提高公众参与有效性的关键。

（1）丰富公众参与地方立法的方式(www.xing528.com)

哈贝马斯认为，法律规范只有在可能得到参加合理商谈的一切潜在的相关者的同意，才是可以主张有效性的^[161]。而平等的参与可以使公众确信法律是人民意志与利益的体现，进而产生对法律的信任和法律权威性的认同。而且这种参与不只是末端参与，还包括立法的源头参与、过程参与和行为参与，是一种全过程参与^[162]。公众有效参与必须具备三个基本条件，即合适的参与渠道与恰当的参与方法、积极的参与意愿以及一定的参与能力^[163]。因此，立法机关首先应当建立多渠道公众参与立法的途径。从各地立法实践来看，公众参与地方立法的方式多种多样，包括听证会、论证会、座谈会、研讨会、列席立法会议、民主协商会、书面征求意见、内部征求意见、听取人大代表政协委员意见、专家咨询、公共论坛、群众来电来函、法律顾问咨询、民意调查、网络参与，等等。在上述参与方式中，法定方式只有书面征求意见、座谈会、论证会、听证会四种。如果单纯从纵向来看，我国公众参与地方立法的形式已经不少，但如从横向来看，还显得不够。如欧洲地方立法普遍采用的共识会议制度、公众调查制度，日本地方立法中的公听会和审议会的形式，都是我国下一步完善公众参与地方立法需要借鉴的^[164]。此外，我们还应不断拓宽公众参与的平台，创新公众参与的载体，如在人大、政府官方网站设置评议专栏、设置接收公众评议的电话、传真、信函及电子邮件，创办专门的立法杂志，设立专门的立法资料馆，建立立法民意代表制度和调查制度，以及专门的立法咨询服务机构等。“只有在大众普遍参与的氛围中，才可能真正实践民主所欲达到的基本价值。真正的法治政府稳定运行，不是少数精英积极地投入和多数民众的政治冷漠，而是富有实效的公民参与”^[165]。

（2）改进立法听证制度

立法听证的精髓在于以形式正义来保证实质正义，以程序公平来保证结果公平，从而体现民主政治的基本价值。立法听证是现阶段我国地方立法中公众最有效的参与途径，是推进立法民主化、科学化的主要手段。相对于小范围由专家、学者、国家机关工作人员参加的论证会、座谈会而言，听证会可以更加广泛地扩大民主参与度，有利于在立法过程中协调各种利益，防止立法偏私和武断。但当前由于立法听证程序规则欠缺，导致实践中立法听证随意性大，变成一种形式民主。为了保证立法听证的实效，需要健全立法听证程序，使其科学化、规范化、效率化、低成本化，避免听证流于形式：一是明确界定立法听证的事项范围。范围内的立法事项必须举行听证，范围外的事项可由立法机关自行裁量，采取比较灵活的非正式的听证方式。二是完善立法听证的启动机制。增加公众参与的自主选择权，对于公众要求举行立法听证会的建议，立法机关也应当认真加以研究决定。三是完善听证陈述人的选取机制和发言机制。明确听证陈述人遴选的方式和标准，选择范围要广泛且各方比例要适当。同时，要充分保障听证陈述人的发言时间和机会，实现公正的立法听证。四是公开立法听证会的事项和过程。举行听证会的时间、地点和内容事先向社会公布，允许媒体广泛参与并对会议过程和主要观点作真实、客观的报道，以便其他未与会的公众能参与讨论或发表评论。五是全过程制作听证记录并向社会公开。在对听证笔录的态度上，应当借鉴“案卷排他原则”，明确听证记录的法律效力。六是听证结果的处理必须公开化、制度化。对合理的意见予以采纳并付诸实施，同时对未采纳的意见给予书面答复并说明理由，并向社会公布。这是实现立法听证价值的关键。

（3）建立立法辩论制度

“立法不是立法机关的自成品，而是相互竞争的利益群体之间寻求某种妥协的博弈产物，如果相关利益群体不能充分表达意见，实际上就是取消博弈，扼杀表达”^[166]。俗话说，理越辩越明。作为建章立制的国家行为，任何立法都有辩论因素，因此，应当引入辩论机制，并让其成为一种常态。公众参与立法辩论，有利于立法项目在制定过程中得到细致的分析商讨以取得民意基础，有利于立法项目出台后得到民众信任并予以遵守。立法过程中不同观点的陈述和说理，相反观点的批驳与答辩，构成立法辩论的核心要素。蔡定剑教授早就认识到：“因为立法和重大事项的决定，要把社会各种意见和利益反映表达出来，社会上的各种意见和利益就集中表现在代表的观点之中。这些不同的观点，只有通过辩论才能摆明利弊。辩论制度也有利于促使双方调查研究，广泛听取人民意见，为自己的观点进行科学论证，从而为立法和决定问题增强科学性和民主性。”^[167]时至今日，只有个别地方在立法过程中引入辩论机制。2009年7月，江苏省政府就《江苏省城乡规划条例（草案）》举办过全国首次立法辩论会。当然，要想真正发挥立法辩论的作用，需要对辩论的议题、主持人、参与辩论代表的产生、辩论程序、辩论记录及其效力等进行规范和固化。只有制度化的立法辩论才具有约束性，才有价值推广，提高立法的民主化水平，保障公众参与的有效性。

（4）健全地方立法公众参与的反馈机制

协商民主理论的精髓就是广泛的公众参与。公众参与不应只是立法机关单向的征集和听取意见，而应当是公众与立法机关之间互动的过程，逐步做到双向对话。有效的公众参与并不追求公众的意见一定被采纳，但是公众应该知道“意见不被采纳的公开合理的解释”^[168]。所以，要建立健全有效的公众参与反馈机制，及时回应民意的需求和期待，以实现立法机关与公众的理性对话，提高公众参与的主体意识与认同感。同时，这也有利于地方立法成果得到公众的尊重和支持。这样的法规规章因为遵循了“从群众中来”的程式，当其正式颁布实施再“到群众中去”的时候，公众必然会提升对法规规章公信力的尊重，守法就会变为一种自觉行动。在地方立法过程中，立法机关应当对公众的意见和建议在收集、整理、分析、论证的基础上，有针对性地予以必要的答复、解释和处理说明，具体包括征求公众意见的基本情况、公众意见采纳的情况、未采纳的情况及其理由等内容。通常可以采取以下两种反馈方式：一种是集中回应或概括式回应。即通过媒体、网络或编印通报、简报等形式，或在起草说明和审核、审议报告中，集中概括地通报、说明或报告对公众意见和建议的采纳情况。另一种是单独回应或逐一回应。即通过信函、邮件、电话、短信、传真等形式，向参与人进行采纳情况的通报和未采纳的理由说明。不管是集中回应还是单独回应，都应全部向公众公开，其他公众有权知晓，并可以对回应进行评论。只有公众参与与立法机关回应反馈二者之间建立良性的互动机制，才能形成有效的公众参与，提升立法的质量和效益。

（5）完善公众参与地方立法的后评估机制

“法律实效乃地方立法的立命之本，作为立法机关，需要及时掌握其所制定的法规规章从效力转化为实效的状态和程度。没有实效的法律规范是对效力的空置，是一种否定。法律效力能否转化为法律实效，是法律文本善与恶的一个重要标志。这也正是地方立法后评估的价值所在”^[169]。地方立法后评估制度，为在更广更深层次充分发挥地方立法的积极作用，及时纠正地方立法存在的某些偏颇与局限，提高立法的实效性、前瞻性，促进地方治理体系和治理能力现代化，提供了一种至关重要的路径选择^[170]。通过一起对被评估的法规规章进行讨论和评价，可以促进社会公众间的相互了解和信任，分享彼此的人生价值观，从而形成公共理性以有效解决问题。但目前在地方立法后评估实践中，却存在着评估主体、评估客体单一化的倾向。立法后评价指标以立法机关自建、自评为特色，评估的客体也主要是评估政府及有关部门，其核心是对相关部门的工作考核。“立法文件的社会实效不仅意指其在实施过程中所带来的客观效果，同时也要包括公众对该部立法文件的认知和自觉遵守情况。只有当社会公众对该部立法文件采取认同的态度，具体法律制度才能得到有效实施”^[171]。因此，如果将作为地方立法受体的社会公众排除在评估活动之外，这将导致地方立法后评估的本末倒置，这种立法机关的自评也会影响评估的客观中立性，无法真正评估出地方立法的实施实效，评估结果也缺乏公信力。因此，在立法后评估实践中需要吸收公众参与，并将公众参与作为评估体系不可缺少的一个环节和内容。立法后评估对于立法机关来说，在很大程度上也是民意收集的过程，特别是了解民众对法律满意度的过程。唯有公众参与的立法后评估，才能使地方立法实现自我纠偏，与民意形成良好的互动，获得有效的社会认同，自觉守法也才能成为公众的行为操守^[172]。

罗伯特·A.达尔指出，有效参与是“在制定集体决策的整个过程当中，包括在把事项列入议程阶段，每个公民都应拥有充足和平等的机会来表达他或她关于最终结果的偏好”^[173]。通过上述地方立法公众参与的程序设置，以法定程序保障从立法准备、制定到完善阶段整个立法过程公众参与的权利和参与的效果，可以促进公众有效参与的实现。这种参与具有整合性的功能，有助于人们接受集体决策^[174]。因而必然会提升公众对地方立法的满意与尊重。“当民众对法律满意时，他们会自觉自愿地协助法律的实施”^[175]。

3.培养公众参与地方立法的能力

目前公众参与地方立法多以个体的形式出现，且参与的意识比较淡薄。而公众参与地方立法的主动性、积极性对保证地方立法的科学性、民主性影响很大。因而立法机关应当充分发挥其主导和优势地位有效地组织和引导公众参与地方立法。立法机关应当意识到现代法治国家并非是少数精英政治睿智的成果，而是更广泛意义上的公民群体对参与国家政治、经济、法律等活动的心理认同与理性自觉^[176]。“公民的广泛政治参与同立法精英的专业化立法能力有机结合在一起，有助于克服已经开始在立法中出现的越来越明显的‘官僚化’倾向，缓解立法的民主化要求同立法的专业化之间的紧张关系”^[177]，也有助于弥补立法机关的立法能力不足，“法律参与的扩大不只是增进法律秩序的民主价值，它还能有助于提高法律机构的能力”^[178]。

（1）培育公众参与地方立法的主动意识

意识是行动的先导，参与意识不到位是地方立法公众参与的首要阻碍。地方立法过程中往往面对的是沉默的大多数。公民意识的缺失与市民文化的不健全是制约人们主动参与立法的重要因素。为提高地方立法公众参与的意识，一方面，需要培育公众的公民意识。“公民意识是法治国家的心理基础和社会人文背景”，“具有公民意识的公众对立法活动的参与，是立法在实际上取得民主性、公正性结果而不流于形式的重要环节”^[179]。但在我国，由于封建社会的漫长与农耕文化的浸淫，公众头脑中缺乏自发的“公民意识”，也缺乏参与社会事务治理的意识。为此，需要加强民主和平等的教育，这是现代公民意识的基本精神；启蒙个人主体意识，培养具有独立人格和自主精神的个人；普及权利和义务意识，这是公民认识自身地位的重要基础；根植法治意识，这是公民在处理个人、社会和国家关系时必须遵循的基本观念。另一方面，立法机关应当提高公众参与地方立法重要性的认识，改变传统的立法模式，扩大公众参与的广度和深度，推动公众参与地方立法整体意识的提高。

（2）扩大法规规章的宣传和解读工作

新的法规规章出台后，立法机关应当及时在官方网站、公报以及地方主流媒体上予以公告，在公交车、火车站、银行、商场、学校等公共场所或者通过新闻发布会等形式进行宣传。同时要充分发挥媒体的法律解读功能。当前，法律文本日趋复杂、专业，难免与普通大众的认知能力产生距离，影响了公众参与立法的可能性。要拉近或者消除这种距离，除了改进立法表达技术外，媒体的法律解读也很重要。立法机关应当加强对媒体的引导，提供素材和指导，通过媒体将抽象、专业的法律条文变成生动、易懂的条文解读，这不仅能够提高公众的参与热情，也能提高公众的参与能力^[180]。从而为法规规章的有效实施营造良好的社会氛围，使公民有序参与地方立法形成良性循环。

（3）加强公众参与地方立法的培训和实践

为了扩展公众参与地方立法的深度和广度，畅通公众利益诉求的表达渠道，需要加强对公众参与地方立法的培训。“知识的积累和增加，有利于增强公民的义务观念，培养公民的政治竞争意识、兴趣和责任感。同时，知识修养提高也有利于培养公民自信、自制和表达思想的能力”^[181]。我们应当安排专项经费，通过专题讲座、现场观摩和培训班等方式，组织国家机关退休干部以及退休教师、社会组织等不同群体，进行如何从基层收集反映地方立法的意见和建议的培训，提高公众参与立法的技能，以促进地方立法公众参与制度的有效运作。公众“对于决策的参与越广泛，它与直接影响人们的生活的问题的联系就越紧密，那些受其影响的人就越相信他们对于决策的投入会真正有用”^[182]。因此，加强公众参与的实际效果，让民众真切地感受到参与立法所带来的实际利益，才能真正使公众理解参与立法所实行的民主、科学等价值，增加其对参与立法的主动性与积极性。