“立法,即以审慎刻意的方式制定法律,已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了隐含着最严重后果的发明之一,其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远”[143]。因此,立法是整个法治大厦的坚实基础和逻辑起点。而社会的多层化和利益主体的多元化使地方立法过程中公众参与成为可能,但我国的公众参与地方立法目前还面临着许多困境:
1.公众参与地方立法的程度低
俗话说“高手在民间,基层有真知”。但在我国地方立法中,公众参与程度低、参与不充分,表现在参与的意识不强,能力不足,能够经常参与地方立法的公众数量相对比较少,参与的次数和频率不高。主要有三个方面的原因:一是由于现代法律发展中必需的权利意识和政治参与意识淡薄,导致公众参与地方立法的主体意识不强,积极性不高。二是由于地方立法公开、透明度不够,从而导致公众不能及时、全面地获得相关的信息,也没有方便、有效的参与途径和方式,因此降低了公众参与地方立法的热情和信任度。三是由于现代立法的专业化、技术化趋向日益明显,而普通民众囿于知识储备、法律素养的限制,使得公众参与地方立法的能力与要求之间存在差距,这当然影响到公众参与的意愿与热情。
2.地方立法信息的公开不充分
由于我国目前还没有专门法律法规针对立法的信息公开作出明确而具体的规定,因而在地方立法过程中立法信息公开的随意性大,没有统一规范标准,公众处于被动的地位。在地方立法实践中,编制立法计划时,立法机关主要听取政府部门的意见和建议,听取社会公众的意见往往流于形式。公布法规规章草案征求公众意见,一般也只是公布草案文本,而立法背景、立法依据、起草说明等相关内容很少公布。在报纸、网络上公布立法信息,并非大多数公众都能看见,广大农村尚未普及报纸、网络,公民对地方立法信息知情不充分。另外,立法动议的提出、立法审议、讨论、辩论的过程大多是不公开的,缺乏必要的透明度。
3.立法机关的主导性过于绝对
我国传统立法模式属于“精英立法”。立法机关掌握着地方立法公众参与的最大控制权。“公众参与立法更多的是在立法机关主导下的一种自上而下的制度安排,而非出于行使和表达公民权利的自下而上的自发参与”。[144]主要表现在三个方面:一是立法公开形式的针对性不强。什么样的立法项目应当采用什么样的公开形式缺乏统一标准。社会公众能否参与某一地方立法,何时以及以何种途径和形式参与其中等问题一般都由立法机关直接决定。二是整理意见的随意性较大。立法机关对听取意见和建议的记录和整理缺乏统一规范,导致公众意见特别是与立法机关不一致的意见有时得不到完整、准确的反映。三是采纳意见的随意性较大。对公众的意见是否采纳的考量标准、未采纳吸收的反馈机制等都缺乏应有的约束。(www.xing528.com)
4.公众参与地方立法主体单一
由于公民社会的发育不良和社会组织的建设落后,目前我国公众参与地方立法的主体主要还是个人,无论是立法项目草案征求意见,还是立法座谈会、论证会、听证会,主要还是听取公民个人的意见和建议。我们一般通过内部程序征求机关单位的意见,但如何将社会组织作为地方立法的参与主体,实行公民和组织的共同参与,目前还缺乏制度安排。而单个的公民个人的参与,不仅分散了参与人讨论的主题,降低了参与过程的效率,而且也将使公众对立法机关“说话”的能力下降。立法本身是对利益的平衡和分配,尤其是对集团利益和群体利益的调整。分散的个人要通过参与立法确证其权利,维护其利益,最佳的方式就是鼓励有序的公民结社和利益组织化,形成公众群体,凝聚力量,对地方立法从整体上施加影响。
5.公众参与机制缺乏刚性约束
立法作为一种民意表达机制,民意表达的充分与否取决于立法程序的可参与程度[145]。在地方立法过程中,公众参与的民主化水平映射在立法程序关于公众参与的刚性规定上。但现行法律法规仅对扩大公众参与、完善民主立法机制作了原则性规定,缺乏相应的配套制度,这是立法程序正当性的“硬伤”。比如,公众参与地方立法的范围、步骤、规则等没有明确规定,或规定得不够具体,公众没有既定的、规范的参与程序可以依循,缺乏程序保障和透明度。又如,有效的公众参与应当是一种全过程参与,但目前通常公众参与地方立法主要集中在立法项目草案的审查与修改阶段,虽然近年来在立法项目征集、立项、起草、清理阶段有所涉及,但占据的比例很少,而立法解释以及立法后评估阶段则基本上没有涉及公众参与。
6.公众参与的信息反馈不充分
“公众参与强调公共机构和公众在公众参与过程中的互动性”[146]。地方立法公众参与是一个公民与国家互动的过程,是一个自下而上与自上而下相结合的进程。公众参与地方立法既是其表达自身意志和利益诉求的方式,也是其社会价值和社会责任的体现,因而立法机关应当充分尊重公众提出的意见和建议,无论是否采纳都应当予以回应,使公众保持对立法的关注和支持。但在实践中,公众参与立法活动的反馈不够充分,对于公众提出的意见和建议是否被采纳、采纳了哪些、不采纳的理由是什么等,一般很少得到及时的回应,这架空了公众参与的现实效果和实际意义。
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