政府法治新时代：封闭对抗型审判受阻

在中国这样一个“官本位”传统根深蒂固的国家，“民告官”制度的建立确实具有异乎寻常的意义。当行政诉讼法颁行时，“人治时代的终结，法治时代的开始”^[84]“中国行宪史上一块重要的里程碑”^[85]等溢美之辞不断被公法学者用来加以讴歌。即便是在二十多年以后，当我们在讨论行政诉讼制度的完善时，对其本身存在的巨大价值仍然坚信不移。那么，行政诉讼法为什么能够在二十世纪八十年代末期的中国得以颁行？行政诉讼法文本所宣示的行政审判模式究竟是怎样的一幅图景？立法当初所确立的行政审判模式的实践命运如何？带着这一连串的追问，我们应当回到原点，回到行政诉讼法颁行前后的那段时期，通过立法史的回顾探究当代中国行政审判模式的雏形及其境遇。

（一）封闭对抗型行政审判模式的形成

1982年3月，五届全国人大常委会通过《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。该法第三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法规定。”这一规定通常被视为中国行政诉讼制度试验的开始。不过，行政诉讼法立法工作的真正启动则是1986年之后的事情。根据公开的资料，1986年，在民法通则颁布之后，在一次全国人大常委会法制工作委员会召开的会议上，与会人士讨论了我国的行政立法问题。一致认为，刑法、民法、行政法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法是国家的基本法，在已有了刑法、刑事诉讼法、民法通则和民事诉讼法（试行）的条件下，进一步完善法制的最重要任务就是尽快将行政法、行政诉讼法的立法提上议事日程。随后，在时任全国人大法律委员会顾问陶希晋先生的倡议下，“行政立法研究组”正式成立。研究组最初的使命就是着手起草类似民法通则的行政基本法，后来由于社会条件和立法技术均不成熟，这一探索暂时被搁置。1987年2月，研究组在与全国人大常委会法工委协商后，决定先行起草行政诉讼法（试拟稿）。1988年8月，研究组完成行政诉讼法（试拟稿）并提交全国人大常委会法工委。后经广泛征求意见、反复修改，最终在1989年4月4日经七届全国人大二次会议审议通过。^[86]

回顾行政诉讼法的制定过程，不难看出，其历时之短、出台之快实属历史罕见。从正式启动到最后通过，前后仅两年时间。无论从学术研究成果的积累还是各项社会条件的准备来看，行政诉讼法的出台都难免给人一种“仓促”之感。事实上，行政诉讼法的顺利通过与当时政治体制改革的外部环境休戚相关。在立法起草的过程中，适逢党的十三大召开。在题为《沿着有中国特色的社会主义道路前进》的报告中，“加快和深化改革”成为最重要的主题词。^[87]报告不仅认为“把政治体制改革提上全党日程的时机已经成熟”，而且还提出“实行党政分开、进一步下放权力、改革政府工作机构、改革干部人事制度、建立社会协商对话制度、完善社会主义民主政治、加强社会主义法制建设”等一系列政治体制改革的具体任务。尤其值得关注的是，报告还明确指出了“制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为”的行政立法任务。从这个意义上来说，十三大报告无疑“催生”了行政诉讼法的制定。^[88]

正是由于最高决策层及时释放出政治体制改革的信号，参与行政诉讼法起草工作的法律界人士才倍受鼓舞，进而使立法进程大大加快。显然，离开了这一特殊社会历史时期的背景，人们就无法理解在学理和实践积累都明显不足的情况下行政诉讼法为何能够异常顺利地出台。按照制度经济学的理论，行政诉讼法的颁行属于典型的“强制性制度变迁”。^[89]在政治精英和法律精英的共同主导下，行政诉讼法的颁行一开始就几乎成为立法者的有意安排。作为国家厉行民主与法治的标志性成果，行政诉讼法的颁行预示着国家对行政纠纷解决司法化方向的偏好，希冀通过民众的起诉使得行政机关的具体行政行为能够受到司法机关的独立审查。在行政诉讼法诸多条文的字里行间中，人们能够强烈感受到行政审判程序的对抗性和封闭性。在这种封闭对抗的审判过程中，司法机关始终主导着程序的具体流向。例如，作为行政诉讼法的“灵魂条款”，该法第一条明确规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”尽管“维护”一词以及各种目的之间的排序时常受到学者诟病，但“保证人民法院正确、及时审理行政案件”明确置于首位的做法却昭示立法本身对司法中心地位的追求。按照这种“司法中心主义”的立法进路，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权”“人民法院审理行政案件一律实行合议制”“人民法院审理行政案件除涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定者外一律公开进行”“人民法院审理行政案件不适用调解”等一系列刚性的原则性规定进一步固化了司法权与行政权之间的对抗。^[90]

作为封闭对抗性行政审判模式的程序表征，行政诉讼法第五十一条对诉讼过程中原告撤诉特别是被告改变所作行为的限制彰显出人民法院对诉讼指挥权的全盘垄断。“程序具有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了”^[91]。当行政相对人将其与行政主体之间的纠纷诉诸法院而进入行政诉讼程序之后，这一争议事项即被暂时冻结起来。与此相对应的是，原被告双方都必须在人民法院的主持和引导下实施相关的诉讼活动，直至行政纠纷的最终解决。在这一过程之中，作为案件审理对象的被诉行政行为就不能被随意地加以改变。正如学者所言：“从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。这种不可逆性的表现之一即体现在程序的展开对于当事者和法官的拘束性上，即到一定阶段后当事者提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来。”^[92]行政诉讼法的上述规定就在于塑造行政审判“法的空间”，使人民法院成为诉讼程序“存亡”的最高主宰者，并最终得出胜败对错的权威裁判。

行政诉讼法施行之后，最高人民法院相继在1991年和2000年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。一般认为，《若干解释》“对行政诉讼法作了更加符合立法精神和原则、更加符合行政审判实践需要、更加符合行政诉讼制度发展方向的解释”。^[93]不过，无论是《贯彻意见》还是《若干解释》，都没有偏离行政诉讼法文本所确立的行政审判模式，甚至在某些方面还进一步强化了其内在的封闭性和对抗性。例如，《贯彻意见》第一条直接界定具体行政行为的做法曾经遭受很多学者的非议，被认为人为地缩小了具体行政行为的范围。如果结合第二条有关劳动教养、强制收容审查以及征收超生费等行为可诉的规定，就能看出《贯彻意见》在受案范围问题上作了很多有利于原告一方的解释。又如，《贯彻意见》第七十六条在行政诉讼法限制被告改变所作行为的基础上进一步规定“行政机关不得在第二审程序中改变其原具体行政行为”，“上诉人如因原具体行政行为被改变而申请撤回上诉的，人民法院不予准许”，这些内容显然强化了行政审判程序的对抗性。至于《若干解释》，无论是受案范围的拓展、原告资格的放宽还是证据规则的完善、判决种类的增加，都体现了最高人民法院十年间司法审查规则和政策的变迁。特别是管辖制度、被告设定、排除妨害诉讼行为的手段等方面的新规定，有利于减少行政审判的阻力，对人民法院依法独立行使行政审判权原则的落实发挥了重要的保障作用。^[94]

（二）封闭对抗型行政审判模式的特点

上述立法史的简要回顾显示，在二十世纪九十年代，行政诉讼法文本确立了一种独特的封闭对抗型的行政审判模式。这种模式为人们摹绘出一幅行政审判的理想图景：民众通过起诉将其与行政机关之间的行政争议提交到法院面前，法院通过受理起诉主宰行政审判程序的进行；在“法的空间”的塑造过程中，法院针对具体行政行为的合法性展开独立审查，并通过权威裁判的作出实现社会正义。具体来说，封闭对抗型行政审判模式呈现出如下三个方面的特点：(www.xing528.com)

1.明辨是非曲直。封闭对抗型行政审判模式的首要特点就在于审判目标上的明辨是非曲直。也就是说，当人民法院受理行政相对人的起诉之后，一切诉讼程序的运作都指向最终胜负裁判的作出。从行政诉讼法排除调解和简易程序的适用以及坚持合法性审查、合议制、公开审判和以判决形式结案上看，行政诉讼是一定要在争议双方决出胜败对错的。与富有柔性和“给面子”的调解相比，判决是“撕破脸”的一刀两断方式，其根本使命在于“定纷”而非“止争”。《若干解释》有关驳回诉讼请求判决和确认判决的补充规定，在很大意义上固化了明辨是非曲直的行政审判政策导向。结合行政诉讼法出台之前政治体制改革的特殊社会历史背景，可以看出，封闭对抗型的行政审判模式旨在营造一个独立的审查判断空间，由人民法院单枪匹马地为行政相对人最终讨个“说法”。在现行宪法所确立的“强行政、弱司法”的权力配置格局之下，这种行政审判模式表现出浓郁的理想主义情结，其象征意义要远远大于现实意义。

2.凸显权力对抗。司法权与行政权之间的冲突与对抗，是贯穿行政审判始终且无法避免的事实。一般认为，行政诉讼法总则所规定的“审查具体行政行为合法性原则”是行政诉讼区别于刑事诉讼、民事诉讼的特有原则。其基本含义是指：人民法院在行政诉讼中对具体行政行为进行审查是指对具体行政行为的合法性作出有法律效力的评价、确认，从而决定相应具体行政行为能否存在，能否继续对社会、对相对人发生拘束力，而不是指作一般的评价、判断。正是基于对行政诉讼这一特有原则的尊奉，整个行政诉讼法的框架结构都是围绕具体行政行为的审查而展开的。从受案范围、管辖、证据到审理、判决和执行，处处体现出司法权与行政权之间的对抗。尽管行政诉讼法律关系是一种三方关系，但人民法院与被告之间的矛盾与对抗却始终居于主导地位。《贯彻意见》以及《若干解释》扩大受案范围、增加提级管辖、强化裁判执行等诸多制度设计方面的努力，都在于进一步摆脱行政机关的干扰，增强司法审查的实效。

3.司法主导运作。为了通过权力对抗达到明辨是非曲直的目标，行政诉讼法还将审判程序的指挥权完全授予人民法院，最大限度地压缩了原、被告之间通过合意解决纠纷的可能。这是封闭对抗型行政审判模式表现出的又一重要特点。与民事诉讼当事人享有充分的处分权相比，行政诉讼当事人在整个诉讼过程中都必须听从人民法院的指挥，很难实际影响行政审判程序的运作。一方面，行政相对人的起诉一旦被受理之后，案件即被“封存”起来交由人民法院处理，原告的撤诉只有经过法院裁定准许之后才能终结审判程序；另一方面，基于行政权不得自行任意处分的传统法理，作为被告的行政机关负有积极应诉和举证的义务，不能通过随意改变被诉具体行政行为而终结审判程序。颇具对抗色彩的是，《贯彻意见》和《若干解释》不惜违背“有错必究”原则和行政行为效力理论，对被告在一审程序中的改变权明确作出了限制，彰显出人民法院对行政审判程序运作的绝对主导权。根据《贯彻意见》第六十二条的规定，被告在一审程序中改变原行为，如果原告不申请撤诉或者申请撤诉未获准许，法院就应当继续审理原被诉行为。“行政主体自己否定了被诉行政行为的公定力，并另外作出了一个事实上具有公定力的新行政行为；但由于原告及法院并不一定就承认被告的改变之举，因而原行政行为的公定力事实上也还是存在的。这样一来，针对同一个对象实际上就同时存在着两个彼此不同的行政行为”。^[95]尽管《若干解释》第五十条对被告一审期间的改变权予以明确认可，但仍然赋予人民法院在原告不撤诉时对原行为的审查权。可见，法院对诉讼程序进展的绝对主导权极大地压缩了当事人处分权的空间，进一步显示出行政审判模式固有的封闭性与对抗性特征。

（三）封闭对抗型行政审判模式的挫败

行政诉讼法通过之后，社会各界曾经给予普遍好评，对其实施同样充满殷殷期待。相比之下，当时境外的一些学者则对该法实施前景表示出相当的忧虑。例如，有学者分析了该法有效实施所面临的一系列障碍：政府官员对该法心存芥蒂、怕出庭当被告，认为司法有干涉行政之虞；法院地位孱弱，法官审理案件面临支持行政机关的压力；普通公民不信任行政诉讼，担心官官相卫，赢了官司比输了官司更惨。^[96]不幸的是，行政诉讼法二十多年实施的历程完全证明了该学者“鸡蛋碰石头”的预言，行政诉讼“立案难、审理难、判决难、执行难”的问题全面暴露出来。可以说，封闭对抗型行政审判模式已经遭遇到严重的挫折。

首先，从行政相对人角度上看，行政审判的公信力在不断下降，信访以及其他畸形维权方式的兴起打破了行政诉讼中心地位的预想。在行政诉讼法的制定过程中，立法者曾担心受案范围过宽会导致人民法院案件数量上的“承受力”问题。事实上，二十多年来的司法统计数据显示：全国法院一审行政案件的数量并没有出现原先预期的“井喷”局面。在行政诉讼法实施的最初几年里，全国一审行政案件只有2万多件；直到2001年，一审行政案件数量才达到10万件；随后即出现下滑、徘徊局面，直到2007年之后，一审行政案件数量才恢复到10万件，最近两年基本保持在13万多件。与数以亿计的行政纠纷相比，通过行政诉讼解决的数量实在过于稀少。“行政诉讼案件的这个数量，不符合行政执法的实际，不符合行政纠纷的实际，更不符合将人民内部矛盾纳入法律程序解决的要求，以及对行政权力广泛监督的需要”。^[97]令人更为揪心的是，在这些数量本就不多的一审行政案件中，和解撤诉结案的一直保持在三成以上，有的年份甚至接近六成；同时，判决支持原告的案件基本上在二成以下，有的年份甚至不到一成。过高的撤诉率和过低的胜诉率既是《行政诉讼法》实施陷入困境的真实写照，也是行政审判自身公信力在不断下降的危险信号。^[98]2009年11月9日，最高人民法院发布《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（法发〔2009〕54号），坦承“行政诉讼‘告状难’现象依然存在，已经成为人民群众反映强烈的突出问题之一”，呼吁各级人民法院“不得随意限缩受案范围、违法增设受理条件”。在行政诉讼法实施近二十年之际，还要通过最高司法机关发文郑重强调“依法保护当事人诉权”，这本身就宣示了封闭对抗型行政审判模式的挫败。进入二十一世纪之后，信访潮的涌现、数字不断攀升的群体性事件以及“闹访”“自焚”等畸形维权方式的出现，进一步暴露出现行以司法为中心的行政纠纷解决机制的崩溃危险。

其次，从行政机关角度上看，行政诉讼化解官民矛盾的能力较弱，行政复议、行政调解的兴起不断侵蚀着行政诉讼的生存空间。植入权力对抗因子的行政诉讼法刚一施行，就遭遇到行政机关的强烈抵触。当时，一些行政机关的工作人员质问：“我们办的案子，还要法院认可，这是全国人大吃了饭没事干想出来的。”广西桂林的一个镇长甚至还说：“群众告镇长，这是孙子告爷爷。”^[99]国务院在1990年9月专门召开贯彻实施行政诉讼法的电话会议，通过领导讲话形式自上而下地动员部署。不过，多年以来，行政机关对行政诉讼制度的抵触情绪并未根除，一直想方设法地排斥司法机关的审查，尽可能将行政纠纷保留在行政系统内部解决。其中，行政复议制度的发展对行政诉讼事实上就起到了分解和侵蚀作用。一般认为，1990年12月24日国务院发布行政复议条例（以下简称《条例》）是为了“配合”行政诉讼制度的实施。其实，结合行政复议制度的整个发展进程，可以说《条例》完全是被行政诉讼法倒逼出来的，是行政机关试图最大限度地保障行政权顺利运作的本能之举。在近二十年的制度演进中，行政复议与行政诉讼之间上演出一幕幕激烈的“竞争剧”：行政诉讼法——《条例》——《贯彻意见》——《条例》修改——行政复议法——《若干意见》——行政复议法实施条例。最近，“行政复议应成为我国行政纠纷解决主渠道”^[100]的呼声在官方和学界逐渐泛起，行政复议对行政诉讼生存空间的挤压再度显现。与此同时，尚在探索之中的行政调解却被正式写入国务院新闻办公室新近发布的《中国的司法改革》白皮书中，预示着大量的行政纠纷可能会被强制性分流到行政机关的行政程序中进行化解。其实，早在2006年年底，鉴于行政诉讼等主导性行政纠纷解决机制难以有效化解官民矛盾，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》（中办发〔2006〕27号），首次正式提出“健全行政争议解决机制”的设想，并将其上升到“关系群众切身利益、关系社会和谐稳定和关系党的执政地位巩固”的全局高度。来自行政系统的各种反映显示，封闭对抗型行政审判模式的实效性亟待反思。

最后，从人民法院角度上看，行政审判的外部环境长期未见好转，行政诉讼的规范性功能日渐式微。由于“司法的依附性”“没有违宪审查制度”以及“公民诉讼没有安全保障”等宪法意义上的体制性障碍，行政诉讼法实施陷入困境几乎成为一种宿命。在司法体制没有根本改革的背景下，法院系统一直都在试图优化行政审判的外部环境。例如，在行政诉讼法实施的过程中，“民告官不见官”“法官审案不见官”的现象极为普遍，以至2001年11月福建省罗源县县长刘嘉水“亲自出庭”应诉一起行政诉讼案件居然成为轰动一时的新闻。^[101]为了推动、引导行政首长积极出庭应诉，近年来一些地方的法院使出浑身解数，试图通过争取当地党委和政府的支持采取联合发文的形式对此作出刚性要求。这一做法虽在个别地方产生了出庭率高达100%的效果，但总体上并没有改变行政首长不愿、不敢、不屑出庭的现状，甚至还加剧了法院功能“工具化”和庭审过程的“庸俗化”。^[102]又如，在能动司法哲学的影响下，一些地方的法院注意积极拓展行政审判的延伸服务功能，通过司法建议、行政审判白皮书、司法与行政联席会议等多种形式为行政机关出谋划策。法院的这些主张、做法“更多强调和行政机关的沟通、配合与协调，这种司法的自我限缩在一定程度上有一种自我保护的功效”，但是，法院长期沉湎于此的结果注定会是“司法的中立、消极、自治如梦幻泡影”。^[103]结合最近几年各地法院大张旗鼓地推行协调和解的行政案件处理新机制，人们不难看出，行政诉讼制度的规范性日渐式微，“行动中”的行政诉讼与“文本上”的行政诉讼几乎面目全非了。从这个意义上来说，人民法院自身的实践创新已经在很大程度上消解了行政诉讼法所确立的封闭对抗型行政审判模式。