研究形式与实质写实在行政法行为中的重要意义

如果说将行政行为区分为行政作为和行政不作为，对深化行政行为理论的研究，丰富和完善行政行为理论体系，促进行政机关依法行政、积极行政具有重要意义的话，那么进一步揭示形式作为而实质不作为的行政行为的涵义、特征及其构成要件，则具有更加非凡的意义。因为正如有学者所讲，随着法治建设进程的加快，行政乱作为和显性的行政不作为都难以遁形。^[45]总体而言，基于实践的发展，从传统的行政不作为概念中揭示出形式作为而实质不作为行政行为，是行政不作为从定性分析向定量分析发展，形式法治向实质法治发展以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。这不仅意味着行政法学理论的发展，更是行政法治实践向纵深发展的表现。应当认为，这是服务政府条件下合理地确立政府与公民关系的重要的理论基础。服务政府要求行政机关再也不能像在原有体制中以单纯管理者的身份出现，而必须以与行政相对人处于平等地位的服务者身份，按照《全面推进依法行政实施纲要》中所提出的合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民和权责统一的要求，为行政相对人提供相应的服务。具体来说，研究形式作为而实质不作为行政行为，对行政法学理论与行政法治实践将会产生以下几个方面的影响：

（一）研究形式作为而实质不作为行政行为，是行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为的进一步深化

当初在区分行政作为与不作为时，曾将行政相对人是否提出申请作为重要的甚至是唯一标准，这不仅反映在行政法学的理论研究中，乃至1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中还沿用了该标准。该司法解释第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；……。”及至2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中才得以改变。该司法解释第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责；……。”^[46]实际上，行政不作为并不一定以行政相对人的申请为条件，因为行政主体有许多法定义务即使在没有行政相对人提出申请的情形下，不仅客观存在而且也是必须履行的。行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为具有重要的意义。

随着行政法治理论研究的深入以及法治政府特别是其中服务政府建设进程的加快，行政行为理论仍需要进一步发展和完善。如果说当初划分作为性行政行为和不作为性行政行为有利于明确行政行为的范围。因为在一般情况下行政行为就是一种行政决定活动，是以作为方式来表现的。但绝不能认为只有作为性的行政行为才属于行政行为，才会影响相对方的权益。在有些情形下，某些不作为行为也直接影响相对方的权益，产生相应的法律后果，构成法律上的行为。这样的划分有利于行政职责的履行和相对方权益的保护，真正体现行政法的精神。^[47]那么，将行政行为进一步区分为形式作为而实质不作为，则是行政行为理论进一步发展和完善的重要举措之一。通过上述研究我们便不难发现，不管是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，在行政主体启动了行政程序之后会产生不同的实体状态，形式作为而实质不作为则是其状态之一。上述研究同样告诉我们，形式作为而实质不作为行政行为的揭示，是杜绝行政主体各种形式主义的有力武器。如果没有对行政行为的这样深入的研究，我们的服务政府建设还只停留在较浅的层面上，那充其量只是政治意义上而断非法治意义上的。法治与政治的最本质的区别就在于，法治将所有问题包括政治问题都法律化，而政治则是将所有问题包括法律问题都政治化。

（二）研究形式作为而实质不作为行政行为，有利于完善行政行为理论体系，从而有利于正确指导行政立法和行政执法

“行政立法不仅要重视对行政作为的规范，也要关注对行政不作为的规范，从而为追究行政不作为的法律责任提供法律依据”。^[48]正如有学者所指出的，行政法与其他部门法的显著不同在于，行政法是行政程序与行政实体的并重，即任何行政行为都是行政程序与行政实体两方面的完整统一。就程序与实体的各自意义上来讲，行政行为在程序上可能会出现为与不为，在实体上也可能出现为与不为。但是任何行政行为均是程序与实体的统一，就程序与实体两者在事实上的不可分离而言，必然会出现以下三种不同的行政行为状态：第一种，程序上不为实体上也不为；第二种，程序上为实体上也为；第三种，程序上为实体上不为。前两种因其分别属于典型的行政不作为和行政作为，故而不存在任何争议。问题就在于第三种到底是作为还是不作为。^[49]如果再仔细分析一下，第三种情形还有程序上为而实体上不充分为的情况，按照传统的理论这就更加难以确定了。形式作为而实质不作为理论的提出，则为解决这一问题提供了比较清晰的思路。因为该理论清楚地表明行政主体不充分履行法定职责的行政行为实质上是一种违法行为，只不过是行政主体的手段更为隐蔽而已。因此，对该种行为绝对不能仅凭有限的程序作为而认定行政已履行了法定职责，相反应当将其认定为形式作为而实质不作为，即归根到底是一种行政不作，从而提示该种行政行为的违法性本质。但是按照形式作为的理论，行政机关只要实施了形式上的作为行为，不管这种作为行为与法律上的要求有多大的距离，都表明行政主体已经履行了义务。这显然是值得商榷的。实际上，是否采取必要的措施，包括采取该措施后是否进一步作出必要的后续行为，应当成为作为与不作为的重要判断标准。例如，针对东方红煤矿的越界开采行为，陕西省横山县矿管局曾经勒令煤矿停产整顿，但是短暂的整顿并没有挡住煤矿的违法行为，甚至其后的开采愈演愈烈。对此，横山县矿管局表示，他们在管理上已经尽力了。该局局长说：“现在煤炭是这样的价格，我们又不是警察，天天坐在井口，我们人力又有限，所以我认为，我们在管理上是尽力了。”^[50]该事件中横山县矿管局到底是作为还是不作为呢？还有更为明显的如实践中名目繁多的各种行政检查，有的只是满足于走马观花式的检查，而没有采取任何该采取的措施。如果按照传统的分类标准属于作为是毫无疑问的，但是恰恰是这些貌似作为而实质上却是不作为的行为导致了一个又一个悲剧的发生。

正如有学者所言，行政义务的内容应当包括作为行为形式的要求，也包括作为内容的要求，否则法律的要求就会变得少了很多实际意义，甚至严肃认真的执法会成为捉弄人的游戏。因此，行政机关作为社会的管理者和执法者，在作为和不作为的情形下均负有主观上的注意义务，以防止妨害结果的发生。“这种注意义务实际上就是要求行政机关尽心尽责地履行职责、执行职务，以保护受害人的权益，实现其‘防止危险责任’。”特别值得注意的是，行政主体的注意义务不同于民事主体的注意义务。民事主体的注意义务是按照社会大众、普通老百姓的标准来衡量的。但由于行政主体的专业水平、判断能力、防止妨害发生的能力要远远高于普通老百姓，因此，行政主体及其工作人员的注意义务应当是管理者标准或者“水平”的注意义务，其程度要求显然应当比民法上的注意义务更高、更严格。^[51](www.xing528.com)

在有些情况下我们通常只责备行政相对人不履行义务（当然，行政相对人确实具有协力义务^[52]）。但是，在较多情形下如果行政主体不履行其强制执行或者申请法院强制执行义务，如责令停产停业而企业却置若罔闻，处罚主体也听之任之。面对相对人的申请，行政主体马虎应对，如有人落水向110求救，有关行政主体却派出不谙水性的人施救等，则应当构成形式作为而实质不作为行政行为。当然，司法解释赋予行政行为所确定的权利人申请执行的权利，^[53]但有些行政行为并没有明确特定的权利人，如为了公共利益而作出的拆除违章建筑、强制关闭污染企业，为消除火灾隐患而做出的责令整改等。有关行政主体往往一作了事，是否执行似乎与其无关。这正是造成实践中诸多不正常现象的重要原因，更糟糕的是往往还无法追究相关行政主体的法律责任。形式作为而实质不作为的理论则为追究这种情形下行政主体的责任提供了理论依据。实际上这也是行政行为效力理论的必然要求。^[54]

（三）研究形式作为而实质不作为行政行为，有利于科学指导行政诉讼实践

有学者认为，从行政程序方面认定行政作为与行政不作为，能够使它们各自具有各自的共同特性，遵循各自共同的特殊规律，并适用各自统一的司法审查标准，从而使这种分类研究更加有益。如果从实体方面来认定行政作为与行政不作为，虽然也有其各自的共同特性，但至少不能适用统一的司法审查标准，或者给司法审查带来难题。^[55]笔者认为，这不应当成为不能从实体上区分行政作为与行政不作为的理由。相反，确立形式作为而实质不作为的概念并加以进一步研究，则会从行政行为角度促进行政诉讼制度的完善，从而有利于提高行政执法水平，落实法律责任，有利于切实维护行政相对人的合法权益。

实践中，行政不作为案件不仅审理难，在受理程序上就表现出其特殊性。有的法院在受理阶段就以法院已经作为为理由而作出不予受理裁定，甚至拒绝受理而不作出不予受理裁定。笔者认为这样的做法是不妥当的。在行政案件的受理程序上应当将起诉人的诉讼请求作为考量的核心，也就是说法院立案受理行政案件应当基于起诉人的诉讼请求，并且只能侧重于程序审查，而不能进行实质审查，这是由起诉的程序性质所决定的。同时也是由行政不作为考量的艰难性所决定的。很多情形下在立案时是不应该同时也是很难考量行政机关是否已经作为的，尤其是在行政主体职责不明以及基于此的依申请的行政行为和依职权的行政行为难以界定的时候。因此，对行政不作为诉讼只能以起诉人的诉讼请求来加以定性，而不能以行政机关是否已经履行来定性。进一步讲，“案件的定性对案件的不同审查范围、标准、确定举证责任分配和作出裁判结果都是由决定影响的。就作为案件而言，法院对案件的审查范围、标准应当是行政行为的合法性，行政机关对其行政行为的合法性具有举证责任。就不作为案件而言，法院对案件的审查范围、标准应当是行政机关有无作出一个行政相对人所诉求的行政行为，行政机关首先要对其有无作为行为承担举证责任，但这种举证责任的证明对象不是行政行为的合法性，而是行政行为存在的事实”。^[56]当然，问题还必须再深究一步，即行政行为是否存在的标准又是什么？也就是本文所探讨的核心问题——何以判断一个行政行为是作为还是不作为。这还涉及判决方式问题。如果一个行政行为被认定为违法作为，法院有可能作出撤销（有的可同时作出责令被告重新作出行政行为）判决或者确认违法判决等判决形式。如果一个行政行为被认定为不作为，则法院有可能作出履行判决或者确认违法判决等判决形式。这就涉及是作为还是不作为的认定。在大多数情况下作为和不作为的认定是不困难的，但是对形式作为而实质不作为行政行为的认定有时却显得复杂些。但是如果对一个形式作为而实质不作为行政行为简单地认定为违法作为，进而作出相应判决，不仅会浪费司法资源，而且会浪费行政资源。进一步讲，这还涉及行政赔偿问题。^[57]如奶粉事件、矿难事件等，即使有关行政机关查处了却没有执行到底而最终导致了悲剧的发生，则应当追究行政机关的因形式作为而实质不作为而产生的违法责任。这样可以有效解决政府是否应当为某些看似当由企业自身承担责任的行为埋单的问题。

当然，也许有人会问，对形式作为而实质不作为行政行为的审查是合法性审查还是合理性审查。笔者认为既然该种行为最终定性为行政不作为，那么，无论是行政复议还是行政诉讼均应当坚持合法性审查，这既是对行政不作为从定性分析向定量分析发展的必然要求，也是从形式法治走向实质法治的具体体现。

（原载《中国法学》2009年第5期）