形式作为实质不作为行政行为的构成要件

要全面揭示形式作为而实质不作为行政行为的涵义、特征及其构成要件，首先要了解一般意义上的行政不作为。从我国现行行政法律规范来看，对行政不作为的概念尚缺乏明确、统一的法律规定。行政诉讼法和行政复议法仅是在有关条文中规定了某些行政不作为的具体表现形态。例如行政诉讼法第十一条（四）、（五）、（六）项和第五十四条（三）项，行政复议法第六条（八）、（九）、（十）项，均涉及行政机关不履行法定职责的问题。但是，对到底何为不履行法定职责这个关系到行政主体行为合法性，行政相对人乃至行政行为第三人合法权益的重要问题，目前没有相应的法律规定，理论界对此也并没有统一的观点。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）首次将不作为以一个法律术语的形式予以规定。^[9]但是，如同该司法解释第一次明确提出行政行为的概念而没有具体解释何为行政行为一样，对行政不作为也没有作具体的解释，尤其对行政不作为的具体样态并没有作任何解释。这就给实践中认定行政不作为以及理论探讨留下了较大的余地。

关于行政不作为这一法学范畴的起源，国内学界有诸多不同的观点。最具有代表性的三种观点是：第一种观点认为，行政作为与不作为的对应提出源于法理学界对法律行为所作的作为与不作为的界分，将法理学上的该行为分类引入行政行为的分类之中，得出行政行为同样也可以分为行政作为与行政不作为这样一对范畴。第二种观点认为，行政作为与行政不作为的界分直接源于我国行政诉讼的实践，即行政诉讼法第十一条所规定的不颁发证照、不履行保护相对人人身权和财产权的法定职责、不依法发放抚恤金等行为以及该法第五十四条所规定的不履行、拖延履行行为进行学理解释，由此直接概括出行政不作为概念。第三种观点认为，行政作为与行政不作为的划分应当借鉴刑法中作为犯与不作为犯的分类理论，将这一比较成熟的理论导入行政行为分类中，从而精确界定行政作为与行政不作为的内涵。^[10]

就理论渊源而言，法律上的不作为源于法理学对行为所作的作为与不作为的划分。传统法理学认为，行为在客观上表现为作为与不作为，所谓不作为就是指身体的静止。如日本学者泉二新雄认为：不作为即身体的任意静止。”日本学者久礼田益喜也认为：“不作为的实体是静的行为。这种观点在我国法理学中也有相当的代表性，如有学者认为：“作为表现出做出一定的动作或动作系列，不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”^[11]这种传统的以直观的身体动静来判定作为与不作为的方法后来被包括行政法在内的各部门法学所广泛接受。从行政法学的角度来看，虽然这种将作为仅仅界定为做出一定的动作或者动作系列过于形式化、简单化，无法解释形式作为而实质不作为的现象，但是，行政法学者对行政不作为的界定，从总体上来看都没有摆脱传统法理学的影响。例如：有学者认为，行政不作为是指行政主体负有积极的作为义务但逾期没有履行其作为义务的行为。行政不作为具有以下特征：行政主体负有作为的义务；行政主体在客观上具有不履行作为义务的事实；行政主体逾期不履行作为义务。^[12]

有学者认为，行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不作为的行为。行政不作为的构成应当包括作为义务的存在，作为之可能性和程序上的逾期不为等三个特殊要件。作为与不作为的界分是就行为的方式而言的，主要是从行为的外在表现形式和存在状态来认定的，作为表现出一定的动作或动作系列，不作为表现为不作出一定的动作或动作系列。行政作为与行政不作为的区分，应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。^[13]有学者认为，对行政不作为从行为形式角度来确定更为科学和合理。^[14]有学者认为，行政不作为具有消极性、非法性、侵害性、损害性和隐蔽性。^[15]有学者认为，“行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成”。^[16]有学者认为：“行政不作为的定义应是，行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”^[17]有学者认为行政不作为可以定义为，行政主体对其所负法定作为义务表现出来的没有相应意思表示的行为状态。^[18]

可见，绝大多数学者均认为，如果法律明确规定了行政主体应当履行的法律义务，只要行政主体在程序上是积极的“为”时，无论其反映的实体内容是“为”或“不为”，都是行政作为；而只有行政主体在程序上消极的“不为”时，才是一种行政不作为。我们也注意到，已有学者开始突破仅以形式或程序为标准来界定行政不作为的传统方法。如有学者认为，行政不作为是指行政主体以消极的方式对待社会公共事务，通过不作出有内容意义的动作或者动作系列来影响行政主体与社会主体之间以及社会主体相互之间的关系。其特征表现为：主体具有特殊性、行为具有消极性、结果上的间接影响性、直接产生行政法上的效力。^[19]该概念虽然在有些方面还值得商榷，如将行政不作为的对象仅指向社会公共事务，但是值得关注的是其中“通过不作出有内容意义的动作或者动作系列”的表述。这一表述将行政不作为的判断标准从单纯的程序标准，向程序和实体并重迈出了重大的一步。

再如，有学者认为，行政不作为是指行政主体维持现有的法律状态或者不改变现有法律状态的行政行为。^[20]该观点以行政行为是否改变现有法律状态为实体判断标准，不管形式上有没有“作为”，只要内容上表现为“未为”就构成行政不作为。有学者从分析行政不作为的合法与违法入手，认为有些学者把行政不作为看作是违法行政行为，有的甚至将行政不作为等同于违法行政行为的观点值得商榷。因为这样的观点就很难解释某些法律规定，如《中华人民共和国集会游行示威法》第九条第一款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”这里“逾期不通知的，视为许可”就是不作为的行政许可行为。我们不能认定这里的不作为行政许可是违法的。该学者认为行政不作为是与行政作为相对应出现的一个范畴，行政作为有违法的也有合法的，同样的，行政不作为既有违法的（当前大多数行政不作为是违法的），也有合法的。那么行政不作为应该是指“行政主体不改变原法律状态的行政行为”。^[21]笔者认为，内容上“未为”的表现即是未设立、变更或消灭现有的行政法律关系，实质上是从行为结果而非行为状态来区分行政作为与行政不作为。这势必导致将行政主体的明示拒绝行为也视为不作为，而明示拒绝行为实质上应属于否定性的作为性行政行为。这一点容后文在对有关概念的比较中作详细阐述。

有学者更加明确地指出，单纯以身体的动静来作为划分作为与不作为的依据是不太确切的。因为身体的静止并不是不作为的本质特征，身体的运动也可以表现为法律上的不作为。例如：行政机关工作人员严重不负责任，在没有认真调查研究的情况下签定了行政合同。这种情况下，行政机关工作人员有了身体的运动（签订了行政合同），但其没有遵循必要的工作程序（认真调查研究），致使国家利益遭受损失。在法律上也称其为“不作为”。该学者认为，所谓的不作为是指“行为主体应当履行且主观上也能够履行特定的义务而拖延履行或拒不履行的一种行为方式”。过渡到行政法上，则可以把行政不作为定义为：“有行政权的个人和组织依法应当履行且主观上能够履行特定的职责，却拒不履行或者拖延履行的一种行政作为方式。”^[22]有学者通过对《若干解释》第二十二条和第二十七条的分析，认为行政不作为的外延似不应包括拒绝履行和瑕疵履行行为。^[23]基于上述理论上的分析，笔者也认为行政不作为不应当包括拒绝履行行为，但是否包括瑕疵履行行为，则要对瑕疵履行行为作具体分析。有学者认为行政不作为的提出源于行政主体某些“无形”行为对行政相对人权利侵害性的认识，这些“无形”行为外部形态大多呈现为“无”或者“零”。因此，行政作为与行政不作为的根本区别在于，行政行为是否直接以其外部形态来表现意思表示。当然，在将行政主体是否以行为的外部形态直接表现其意思表示作为划分作为与不作为标准时，还要辅之以行政主体法律义务的认定。^[24]

还有的学者引用数学中的反证法来论证程序上为而实体上不为行为的行政作为性质。该学者认为，假设程序上为实体上不为的行为是一种行政不作为，如果行政相对人不服行政主体的这一行为而将其诉诸法院，法院也将该行为视为行政不作为，则会依法判决行政主体限期履行。但行政主体再一次对相对人的申请依法审查后，仍然依法拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服，而再一次启动诉讼程序后，又会回到行政主体依法作出拒绝相对人申请行为的结局。造成这一怪圈的原因就在于将程序上为，而实体上不为的行政作为行为，错误地假设为行政不作为这一前提。走出这一怪圈的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。^[25]应当认为，该学者的观点有可取之处，但是其不足之处在于没有区分行政相对人不同的请求。或者说该观点只适用于行政审批、行政许可之类的行政行为，而对相对人请求履行人身权、财产权法定职责的行政行为并不完全适用。而对于后者的有关情形法院完全应当判决行政主体违法并承担赔偿责任。最高人民法院《若干解释》第五十七条关于确认判决的情形之一“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”，应当适用于行政主体程序上为实体上不为而构成的行政不作为行为。(www.xing528.com)

从上述简略的理论回溯与分析中不难发现，对行政不作为界定的焦点在于何为不履行法定义务，而实体、程序、形式、内容、阶段等则是其主要的考量因素。如果我们再简单地考察一下西方国家对行政不作为的认知过程，就不难发现“行政不作为概念在西方产生，政府实现了从对公民自由权的保护向生存权保护的过渡，对公民生存权之保护成为法律之义务”。也就是说，“西方国家的行政不作为概念是与积极行政同时产生的”。^[26]有学者考察了行政不作为概念在西方国家的形成历史后指出，西方国家对行政不作为的审视始于行政机关某些“无形行为”对公民权益具有侵害性的认识，因为对公民的合法权益产生影响，为诉讼救济便利之需要，西方国家对这类不具“有行性”“有体性”的行为予以归类，称之为“行政不作为”。^[27]但是，如果将之置于西方国家法治发展史来看，行政不作为概念也是不断发展的。不仅在不同的国家有不同的理解，而且在不同的时期行政不作为概念的内涵和外延也不相同。

在自由资本主义时期，由于政府奉行“管得最少的政府是最好的政府”之原则，在行为方式上政府主要是以秩序行政为主，行政机关在行使职权时为公民所提供的某种“好处”或者“福利”，只是对公民的一种“恩赐”，而且这还仅仅限于道义和政治范畴。行政机关和公民在这个领域中还没有形成法律意义上的权利与义务关系。因为公民还不具有公法上的请求权，故即使公民向行政机关提出请求权也得不到法律的保障，行政机关不主动积极作为也不构成对公民权利的侵害，更不需要承担任何不作为的法律责任。因此，在自由资本主义时期，行政不作为更多表现为一种法律上的消极义务，或者表现为一种事实状态，还没有成其为“行政行为”。^[28]但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的转变，政府的行为模式不得不由消极不作为向积极作为转变，并奉行“管得最多的政府是最好的政府”之原则。因为“对于现代社会的经济组织来说，国家所需要的已经不再是发布命令的权力，而是满足需要的义务。我们承认统治阶级仍然保有着一定的权力；但是，他们如今保有权利的根据不再是它们所享有的权利，而是他们所必须履行的义务”。“政府有义务组织特定的服务，确保服务的持续性并控制这些服务的运作”。^[29]德国著名学者彼德·巴杜拉认为，二十世纪是社会法治国时代，在社会法治国时代，“不似自由主义法治国专注个人财产（关系），而是以‘个人劳动’（工作关系）为着眼的社会。行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障社会福祉。依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”。^[30]如果说，随着秩序行政向给付行政的转变，“政府须积极回应公民的权利需求，否则将构成对公民的权利侵害，外部形态上表现为‘无’或‘零’的行政不作为产生了一定的法律效果”。^[31]那么，随着给付行政的不断发展，特别是随着形式法治向实质法治的转变，虽然外部形态上并不表现为‘无’或‘零’，但实质上由并非不可避免的原因而导致未达成目的行为也可能构成行政不作为。

由此我们完全应当进一步地认知，与现代服务政府理念相适应的积极行政要求政府的作为不仅仅是程序上的，更要注重实体上的。相应的是对行政不作为的认定当然也不仅仅是程序上的，而必须考察其实体上的内容。因为国民从国家得到给付，将不再是一种恩赐，而是一种法律之权利。在服务政府的意义上，政府不仅不能“把职权等同于公民权利，愿意行使就行使，不愿意行使就随意搁置”，^[32]而且还有一个怎么行使，行使到何种程度的问题。否则，同样会有一个不作为的问题。正是基于上述考虑，为了摆脱非此即彼的形而上学的思维方式，笔者提出了一个形式作为而实质不作为的概念。所谓形式作为而实质不作为的行政行为是指，行政主体虽然启动了行政程序，但是并未实质性地履行法定义务的行为。其主要表现为行政主体方法、措施、手段不当，或者未尽到注意义务，或者根本就未进行实质性行为，且从常理上就便于认知的行政行为。该行为最显著的特征是在外部形态上表现为积极作为，但在实质上并不符合作为的要件。^[33]形式作为而实质不作为的行政行为除了一般行政不作为的特征外，其隐蔽性特征更为突出。形式作为而实质不作为行政行为的隐蔽性，不同于一般行政不作为“不作出一定动作或动作系列”而具有的隐蔽性，^[34]相反它在形式上给人以作为的表现，只是在实质上因主体的主观原因而没有达成应有的目标。形式作为而实质不作为行政行为也不同于只作出了某些程序而没有完成所有程序的行政行为，它已经是一个成熟的行政行为。形式作为而实质不作为行为也有不同的类型：行政主体应当负责到底的而因其主观原因致使该行为未能达至应有目的的；行政主体应当依法强制执行或者申请法院强制执行却未为该行为的等。

基于上述分析，那种“只有行政主体及其工作人员具有程序上不为的事实，才能认定是行政不作为”的观点，^[35]是值得商榷的。固然，在很多情况下判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。但是如果认为无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，人身权、财产权是否得到了有效的保护，行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为，因而不构成行政不作为，进而以此就将程序性作为行政不作为的一个重要特征，那就有欠妥当了。

综上研究不难发现，形式作为而实质不作为的行政行为必须具备以下构成要件：第一，行政主体负有法定义务，这是该行为的前提条件；第二，行政主体在形式上已经有作为表现，这是该行为的形式表现，也是区别一般行政不作为的特征所在；第三，行政主体在实质上并没有达成法定的目标，且这种未达成是行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的，这是该行为的核心要件，也是该行为区别于行政作为的特征所在。“行政主体不履行法定义务只有在其主观意志能力范围内，才具有法律评判的意义”。^[36]

上述三个要件中最具争议的可能就是第三个。有学者认为，如果把行政主体具有作为的可能性作为行政不作为的一个构成要件，除了将会导致法理学与行政法学界定不作为的标准不一致外，还将导致行政不作为的认定困难。因为何为行政主体具有作为的可能性，本身就是一个模糊的标准。^[37]按照这个观点，将未达成行政目的是因为行政主体具有达成的可能性而由于其主观上的原因所造成的，作为形式作为而实质不作为行政行为要件的重要内容，则更加具有模糊性了。不能说以上观点没有一点道理，如某行政相对人正在遭受歹徒的袭击，其立即向公安机关求救，公安机关也立即出警赶到现场制止并抓获了歹徒，但该行政相对人仍受到歹徒的伤害。此时如果以可能性作为要件来要求警察的实体行政为，那确实是不现实的。尽管该后果的发生也确实有可能是警察的行为不够迅速，动作不够麻利造成的。但何以证明呢？然而，如果110接到有人落水的报警后，却派出两名不谙水性的人去施救，则完全可以根据可能性的要件来确定为形式作为而实质不作为的行政行为，尽管如果出警的是两名深谙水性的警察，其结果也不一定施救成功。

行政主体的主观意志一般通过表现于外部的外化行为来加以评判。但是行政不作为并不像行政作为那样具有可见的外部形态，很难通过外部形态判断行政主体的主观意志状态，况且行政主体又是一个组织体，因此，行政不作为主体的主观意志能力的认定较为不易。^[38]对于形式作为而实质不作为的行政行为的认定，行政主体的主观意志状态就更加复杂了。因为与一般行政不作为相比，形式作为而实质不作为的行政行为毕竟在形式上有作为的表现，只是由于其主观原因而未能达成法律目的充分有效的实现。但是，从另一个角度讲，形式作为而实质不作为行政行为的行政主体主观状态，除了一般行政不作为主体的主观状态考察因素之外，常识理性可能是不可忽视的。