以宪法平等权的实现为起点和归宿，完善弱者权利保护的立法制度

近年来伴随市场经济、民主政治和精神文明建设的进展，中国关心和保护弱者利益方面的立法已经取得了长足的进步。如伴随攸关老年人的权益保障法、社会保险法的出台，地方政府的规范性文件也频频亮相，足见国家对于弱者群体的关注和重视。但我们也应当承认，很多弱者权利并没有从根本上获得保障，前已论及，无论是在立法理念方面，还是立法内容方面，还是立法体系和立法制度环境等诸多方面，都有相当的发展空间。对此，笔者有针对性地提出以下几点建议：

第一，以实质平等观作为基本原则重塑弱者权利保障的重要立法理念。实质平等权是对平等权消极性和积极性两个属性的综合概括，弱者的人格尊严应该成为其权益实现和保护妥当的重要标准。一方面，要确立弱者权利享有的平等地位，并以“弱者权利”为坐标，确定政府和社会的相应义务。须知在整个国家和社会中，法治地位的确立非一蹴而就，需要一个长期的制度变迁和社会转轨的过程。出于当今实际情况的需要，我国政府推动型立法模式在促成立法规划、立新法、修旧法、推动社会改造、完善管理机制等方面，依然发挥着不容忽视的重要作用。然而，伴随着法治的循序渐进，由政府推动型立法模式向更高层次的“权利博弈立法”模式转变应该是大势所趋。这就要求，当前无论是政府还是人大立法，都需要对“公民权利”，尤其是“弱者权利”有更充分的尊重，通过完善公众参与的制度设计，让各个群体的利益表达得以展现，尤其要保障弱者诉求渠道的畅通和意见及时反馈，在立法中明晰弱者权利，使弱者权益保护真正有法可依。

另一方面，立法要兼顾弱者的“防御权”与“受益权”，将国家的保护义务真正落到实处。首先，要通过强化立法监督的制度设计，给予弱者抵抗不平等立法、不公正立法的权利和途径，避免使其沦为“制度性弱者”。其次，弱者也应当享有涉及某些特定权利的给付请求权。如老年群体应当享有的最低生活保障、住房保障以及医疗保障内容等。明确立法中各项权利的保障项目、参与方式、认定标准以及相关服务主体的市场准入机制等，从而实现对人大以及相关政府部门“立法不作为”的有效规制。此外，立法应当高屋建瓴，在社会责任、政府责任和个人责任中做好平衡和协调，防止任何过分偏袒和过度保护可能带来的发展阻滞和社会动荡。

第二，清晰立法内容，强化对相关主体职责的界定。为了实现立法保障的实效性，必先明确立法内容。首先，要以弱者基本权利为核心构建立法事项。如老年法及相关配套规范中应当明确“老年人作为公民在健康、就业、教育、住宅等方面享有和其他人平等的权利和机会”，使权利“有法可依”。在权利内容的安排上，还要注重实体性权利与程序性权利的平衡。具体的国家义务是对弱者最有力的帮助，国家义务不履行致使弱者利益受损时理应受到救济，因此，国家应该承担维持弱者的尊严的最低限度的义务，进行相应的救济程序设置，便于弱者可以通过行政或司法程序要求政府提供必要给付。其次，立法还要注重将弱者的一些特殊权益明确化、规范化，如老年人在养老保健、长期照护、社会优待方面的权益具有独特性。立法通过“列举加概括”的方式，可以使这些特殊权益在时代轨迹下不断得到完善和发展。再次，在对弱者进行权利配置时，须做到“同样情况相同对待，不同情况差别对待”。对此，可由宪法修正案或者立法法中先行规定“差别待遇条款”，作出例如“法律根据事物本身性质特点等作出的差别对待的规定必须具有合理适当的基础”这样的基础性、根本性原则的规定，再在不同的具体立法中逐步发展差别对待的评价基准。立法规定应尽可能给予多样化选择，特别要关注“少数人中的少数人”“弱者中的弱者”，避免僵硬的规则设计给他们带来自由权实际上的“被剥夺”，如立法要尽可能为老年人参与社会活动，共享发展成果提供多元化的选择。而在这方面，美国的经验值得介绍，^[15]以此满足不同弱者群体的不同需求。最后，政府职责的设定依然是重中之重。作为权益立法实施的掌舵者，他们是否依法行政关乎该法的实效性，因此，立法中应当明确具体的部门责任和纠错机制。这方面，可以参考目前台湾地区的“老人福利法”，该法针对所保护的不同权利事项，规定其主管机关具体的法律义务，如该法第二十二条规定了主管机关对于全面健保的补充责任，其第二十六条规定主管机关于教育设施的提供责任等，这都反映了我国台湾地区权益立法注重于法律权利和责任的划定。

第三，构建全面多层次的弱者权益保障体系。为实现弱者权益保障的最大效果，应当明确中央与地方、政府与人大立法的权限和职责，构建关联紧密、衔接有序的权益保障体系，构建中央立法、行政法规、地方性法规和规章三位一体的老年人权益保护法律体系，并可根据宪法制定的与老年人权益保障有关的法律，如婚姻法、社会保险法，还有正在酝酿制定的社会救助法等，相关的法律条款构成老年人权益保障法律体系的重要部分；^[16]根据老年人权益保障法制定地方的老年法及其实施细则，做好中央和地方立法的衔接工作；根据老年人权益保障法制定的专门法律或法规，如社会养老机构、老年人社会优待、老年福利设施方面的立法等，属于老年人权益保障法的配套立法，修订老年法之后需要加快配套法规的出台，这是完善老年人权益保障法律体系的重要措施。除此之外，要妥善处理立法与政策的关系。在弱者保障立法中，政策可以推动立法的形成和改进，但政策不可能也不应当取代立法对于权益保障的核心地位。所以在具体的立法方式上，需要将关乎弱者权利的重要规划和安排尽可能以法律的方式表现出来。当然，政策的作用也不能忽视，政策的灵活性可以弥补法律调控的不足，可以适时调整保障标准并及时改良保护措施。立法在规定之余应当为政策预留空间。加强行政部门之间以及人大与行政部门之间的协作。从现实层面上来说，加强行政部门协作，保证法律实施的效果，在当前更有迫在眉睫的重要性。如老年人权益保护中的照护需求，老龄办应当肩负协调各部门职责，需要民政部、住建部、人社部群策群力，完成相关的制度设计，并做好地方的协调工作。通过立法协调，可以更好地解决立法与司法实践时使用法律的混乱，做好部门之间、中央与地方之间有关老年人照护的协调工作。当然，对于行政部门的创制性立法应当严格按照“法律保留原则”进行审查，减少下位法违背上位法的情形。综上，权益立法应当做好中央和地方、人大和政府在规范制定和执行中的责任配置，通过有较强的计划性和前瞻性的中央规范性文件的指引下形成体系，推进弱者权益的保护工作。因为只有体系完整、操作性强的规范体系才能实现对老年人权益实质和有效保护。

第四，营造有利于弱者平等权保护的立法环境。从营造和谐秩序的角度来看，我国应当完善立法程序，推进公众参与立法的机制建设。立法通过程序削减恣意成分，确保立法决策的客观科学和公正。首先，要在坚持立法公开，提升立法透明度的同时，在立法程序中创新利益协调机制。换言之，公共决策要建立在对公共利益宏观把握的基础上，完善不同利益主体的对话机制，通过权利的博弈在自由和平等间寻找平衡。其次，加强公众参与，尤其是保障弱者在决策和建议中的参与地位。与平衡利益配套的是建立完善的利益诉求渠道，只有对各主体的实际利益需求有所了解，才可能对各主体利益需求有一个整体的把握。此外，弱者因其资源能力有限，在诉愿表达上存在一定的障碍，因此，建立和完善弱者的利益诉求渠道是关键。解决这一问题，一是要适当增加弱者在决策组成人员中的比重，如可适当考虑并增加能代表老年群体利益的代表在整个人大代表中的比重，使得他们的利益诉求可以在具体立法中得到更直观的体现，至于谁能代表，以及如何代表问题还值得在实践中探索与研究；二是政府、人大在进行听取草案的相关意见时，应当向民众提供意愿反馈的多元渠道。当下，我国应广泛利用当今社会的高科技成果，建立信息网络通道，拓宽政府的信息沟通渠道，保障民众利益诉求能顺畅表达。此外，还应培育独立的社会中介组织，使它能够吸纳和综合各主体不同的利益需求，从而不同群体的利益得到及时的体现和满足。

除受立法程序的影响外，立法设计本身也受制于一定的社会发展状况。对于老年人权益保护而言，首先，我国应从经济发展和利益分配方面着手，在发展经济的同时，尽量减小城乡、地区之间的实际差距，着重保障弱者的宪法平等权。如逐步缩小养老和医疗保险对不同群体政策倾向的差距。其次，要在全社会普及和提高弱者维权意识和义务观念，尤其要逐步提升弱者参与社会发展的能力。如针对人口老龄化的问题，有些地方已提出“第二人口红利”政策，鼓励老年人投身社会建设，使他们逐步掌握参与社会发展的主动权。再次，积极进行政策研究，推动我国养老模式的转向。我国养老方式以居家养老为主，但也应当考虑到实际存在着不少“子女远行在外而老人孤苦无依”的客观现实，通过相关制度推进养老方式多样化，满足不同需求的选择。最后，要努力营造公平正义的社会氛围，引导全社会爱老、敬老、扶老、助老的良好风尚，从社会道德层面提升老年群体的地位，保障老年群体的人性尊严。此外，加强弱者权益立法，也应当与完善相关配套制度协调起来，以促进弱者权利保障制度建设。尤其是完善各项具体的社会制度有着更加现实的意义。当然，所有这些制度建设应当以保障社会公平和宪法平等权为基本原则。总之，我们认为，应针对保障弱者权利立法不利的各种环境原因，采用有效的应对措施，使弱者权利保护在立法中不断完善，在法的具体实施过程中使弱者权利保护不再是“画饼充饥”而真正显示其社会效果！

（原载《法学杂志》2013年第10期）

【注释】

[1]这里所引用的弱者概念是广义的，非仅指传统上认定的老弱病残或无劳动能力等生理性弱者群体，有学者将弱者概念划定为一个在社会性资源分配上具有经济利益贫困性、社会权利匮乏性、生活文化排斥性、承受能力脆弱性的特殊社会群体。

[2]刘茂林，仪喜峰.宪法是组织共同体的规则［J］.法学评论，2007（5）.

[3]林来梵.从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言［M］.北京：法律出版社，2001：106.

[4]许崇德.中国宪法［M］.北京：中国人民大学出版社，1989：401.(www.xing528.com)

[5]郭道晖等.当代中国立法（上）［M］.北京：中国民主法制出版社，1998：74-75.

[6]张翔.基本权利的规范建构［M］.北京：高等教育出版社，2008：112.

[7]张翔.基本权利的规范建构［M］.北京：高等教育出版社，2008：134.

[8]二十世纪九十年代初，江苏、河南、北京和上海等省市已经先行制定老年权益保障方面的地方性法规，我国首部老年人权益保障法也于1996年正式出台。近些年来，各地市适时制定或修改地方性法规和规章，在社会优抚和老年照护服务等方面的尝试取得了较大进展，全国老年法也已在地方经验的基础上完成修订，并于2013年7月1日正式施行。

[9]如陕西省立法有“政府和社会职责”一章，河南省新修立法也设立了“管理和监督”的章节，昆明市立法规定了“各部门的责任”。

[10]如美国司宪的三重审查基准、德国规制立法限制平等权的禁止恣意原则，都是基本权防御权功能的体现。

[11]杨海坤.宪法基本权利新论［M］.北京：北京大学出版社，2004：40.

[12]牛玉冰，王廷芳.制度性歧视与弱者权利保护［J］.理论导刊，2012（6）.

[13]“合法权益”是有法律明确依据的权益，而尚未规定的合法权益却不在此范围。显然，这样的规定不利于老年人权益保障的全面性、变动性。伴随时代发展和社会环境条件的变化，会不断涌现出新的权益，如目前开始较多关注的社会优待、长期照护、宜居建设等，实际上反映了新形势下老年人权益保护的新需求，理应成为立法关注的重点。

[14]最近发生的“常回家看看”写进法律引起全国性争议，就是一例。把道德义务与法律义务混为一谈招致许多人士的质疑。

[15]在美国，根据老年人性别、年龄、工作和学习经历的不同，政府为老年人教育提供了多元化的途径，包括以社区中心、老人中心、教堂、博物馆、公共图书馆等为主的社区老人教育机构；以付费补习班、全国性自愿组织、地方政府教育部门、工会、专业联盟以及企业组织为主的其他类老人教育机构等。与此同时，美国出台《高等教育法》《成人教育法》等法案保障并鼓励老人参与教育活动。

[16]肖金明.老年人权益保障立法研究［M］.济南：山东大学出版社，2013：25.