行政诉讼调解理论问题的基础分析

行政诉讼调解的概念及其基本属性的问题。学界对行政诉讼调解的概念和基本属性的讨论，主要表现为对调解与相关概念的比较上。一般观点认为，法院调解与诉讼中的和解虽然都包含了自愿、协商、让步的旨意，但两者是有明显的差别的。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，调解可以说较多地体现为法官的干预活动；和解协议是双方当事人在不受任何干预的情况下，对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。^[4]但也有学者认为，调解与国外的诉讼中和解实质上没有多大区别，但在概念的选择上，调解更本土化。^[5]有学者认为我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制度，以避免使用相同的“调解”用语而将民事诉讼超职权调解的弊端带入行政诉讼，使用“和解”概念更为妥当。^[6]也有学者就行政调解与行政协调等概念加以比较分析认为，“协调和解”与“调解”没有本质区别，只是直接称解决行政争议的新方式为“调解”，即有直接“违反行政诉讼法”之嫌。但也有人认为“协调”有规避法律之嫌。也有学者认为，和解与调解是世界各国的通用语，协调是具有中国特色的词语，是为了规避现行法律而创造的概念，是否能进入立法中是值得考虑的。^[7]笔者认为，行政诉讼中和解是当事人为解决行政争议而达成的一种协议，它强调的是和解协议的结果；行政诉讼中调解是法院居间所做的工作，强调的是这一过程；而行政诉讼中协调则是一种笼统的概括，既指法院的居间的工作，也包括当事人作出和解协议的结果，是调解与和解的统一。

对于行政诉讼调解的性质，学界并没有展开充分的讨论，有学者引用域外学者的观点认为行政诉讼中和解，既属于诉讼行为，又具有实体法上的性质。^[8]也有学者认为，诉讼和解应当具有一种公法契约的性质。^[9]

行政诉讼能否调解的问题。行政诉讼中可否适用调解制度，这也是一个讨论行政诉讼调解制度的最为基本的话题。对此，可以归纳为三种基本观点：一种是否定说，另一种是肯定说，再一种是坚持适当适用行政诉讼调解的观点。对此问题的讨论，可以说是各执一词，各有根据。

否定调解的观点主要基于以下理由：

一是认为公共利益不可出让。由于行政权的行使往往涉及公共利益，所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。^[10]

二是坚持公权力不可处分性。传统理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力，^[11]因此，在对待行政调解问题上，人民法院也就不能以调解作为审理方式，更不能以调解作为结案方式。^[12]

三是认为由行政审判的任务所决定。认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，合法者予以维护，不合法者予以撤销，判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态无调解之余地。^[13]

四是缘于行政法律关系双方不平等地位。有学者认为在行政法律关系中，在资源、信息等方面，行政主体与相对人显然处于不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，导致行政相对人的合法权益得不到有效保护，有违行政诉讼法的初衷。^[14]

五是认为调解制度本身具有弊端。有学者认为在制度多元的今天，调解所具有的优越性固然不应该被忽略，但是，在我国行政审判的现实环境下，一旦在实定法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。因此，从策略上考虑，在目前的撤诉制度事实上已起到调解作用的情况下，不宜再在立法上规定行政诉讼调解原则。^[15]

与以上否定行政诉讼调解制度的观点相反，学界有更多的学者不仅针对以上观点提出反对意见而且从更为宽泛的领域论证行政诉讼调解的可行性和必要性，集中起来主要有以下几点：(www.xing528.com)

一是认为公共利益的存在并不能成为调解制度存在的障碍。反之，禁止人民法院在行政诉讼中进行调解，使当事人之间的“和解”完全游离于人民法院的审查范围之外，恰恰容易造成国家利益、社会公共利益或者当事人利益受到损害的结果。规定人民法院主持行政案件的调解过程，可以借助于人民法院的审查，避免调解结果损害国家利益、社会公共利益或者当事人利益。^[16]

二是认为双方当事人具有处分权。^[17]包括行政职权也具有处分性。有学者认为，援引“公权不可处分”排除调解在行政诉讼中的运用在理论上并不成立。刑事案件调解能够在刑事自诉案件中得以运用，也说明了“公权不可处分”不是绝对的。有学者认为，自由裁量本身具有选择性、处分性，也为司法调解留有空间。^[18]对此也有学者提出反对意见，认为自由裁量权并非完全自由的行为，仍需要受到法律的限制，并不可以任意处置。^[19]

三是由于当事人诉讼地位的平等。有学者认为，在行政实体法律关系中，行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、支配与被支配的关系，双方的实体法律地位并不平等。但是在进入行政诉讼领域后，他们在行政诉讼中处于平等的地位，依法平等地享有诉讼权利和履行诉讼义务。人民法院作为行政案件的审理者，完全可以依据法律对行政相对人和行政主体之间的行政争议平等地进行调解。^[20]

四是缘于行政模式的转变，也使行政调解存在生存的空间。由干涉行政主导到给付行政彰显的现代行政中，行政行为方式呈现多样化，尤其非强制行政行为的出现，更多地带有契约性与合作性，行政单方性和强制性色彩被淡化，从而为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能性。行政机关有自由裁量权，无论是对事实的认定还是对法律的适用，也都存在一定的选择空间。即便是实施羁束裁量行为，法律仍保障相对人在实施行政行为过程中享有陈述权与申辩权，行政机关在作出行政决定之前，有听取相对人意见的程序性义务，从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。^[21]现代行政不再拘泥于传统的公权行政而包含了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实。公权力理论已由原来的国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变。^[22]

五是出于行政审判的需要。^[23]有学者认为行政诉讼适用调解，有利于提高诉讼效率，有利于提高行政诉讼的质量。通过法院做调解工作，对当事人进行法制宣传教育，使当事人认识到自己的违法之处，从而使纠纷早日得到解决，有利于当事人之间的团结和社会秩序的稳定。司法审判工作过于刚性，只注重其合法性而忽视情理，也不符合我国人民重情义、讲和气的传统，不利于国家管理活动的有效进行。适用调解制度也有利于缓和行政机关和行政相对人之间的紧张关系，树立行政机关尊民、爱民的良好形象。^[24]

六是出于规范撤诉行为的必要。法院审判任务的加重以及诉讼机制的滞后的缺点也说明了诉讼调解的相对优点，而现实中存在的案件撤诉率的不断攀升，尤其是大量非正常撤诉案件的存在，更是需要对其加以规范，这些都说明了建立诉讼调解的必要性。^[25]对此，也有学者提出，行政诉讼实践中大量撤诉案件的发生，进一步说明运用法院判决的必要性，而不是应建立行政诉讼调解制度。^[26]

从严格意义上来说，以上所提出的理由只是学界对行政诉讼调解利弊所作出的分析，更多的学者坚持认为，行政诉讼调解只能有限适用，并不具有普遍适用性。也就是说，在肯定行政诉讼调解制度的基础上，应对其适用条件和范围予以一定的限制。但学界对于行政诉讼调解的适用条件和范围的设定并没有统一意见，而是表现出很大的分歧。在此仅就主要观点罗列如下：

一是为行政诉讼调解的适用设定一些条件。也有学者在反驳否定行政诉讼调解观点的同时，并没有建议行政诉讼调解制度的全面适用，他们认为，在符合一定的条件下才适用行政诉讼调解。例如：有学者认为，建立行政诉讼调解制度当事人双方必须有实体处分权，而且调解形成的结果，不能与法律和社会公共利益相抵触，不能损害他人的利益。^[27]也有学者认为适用调解行政案件应当事实清楚，责任分清，符合社会效益的原则。^[28]有学者认为适用调解原则必须同时满足以下条件：一是将行政主体做出的违法行政行为或显失公正的行政处罚变更为合法的行政行为或合理的行政处罚，将行政主体超越职权或者滥用职权的行政行为变更为在法定权限内的行政行为或符合立法目的的行政行为；二是对不涉及公共利益的被诉具体行政行为适用调解原则。^[29]有学者认为该行政案件首先应存在着自由裁量的空间，允许法院在行政机关拥有的自由裁量的范围内进行调解。如果被诉行政行为是受法律法规严格羁束的，人民法院不能对其进行调解，^[30]等等。

二是为行政诉讼调解的适用划定一定的范围。在学界，许多学者在论述行政诉讼调解制度具有可行性或必要性的同时，往往又具体列举行政诉讼调解的适用范围，或者是列举不可以调解案件的范围。在行政诉讼中，不服行政裁决、行政合同和具体行政指导的行政诉讼案件，可以适用调解。^[31]有学者认为可以适用调解的行政诉讼案件包括适用法律、法规错误的案件、滥用职权的案件、拒绝履行或者拖延履行职责且仍有履行必要的案件、行政处罚显失公正的案件。不可以适用调解的行政诉讼案件包括超越职权的行政案件、违反法定程序的案件、具体行政行为合法的案件、事实不清、主要证据不足的案件。^[32]也有观点认为无财产内容的案件不能调解。^[33]有学者认为行政行为合法不适用调解；具体行政行为主要证据不足，可以选择适用调解；适用法律法规错误，可以适用调解；违反法定程序，可以适用调解；超越职权，不适用调解；滥用职权，可以适用调解；拒绝履行或拖延履行职责，可选择性适用调解；行政处罚显失公平的，可以适用调解原则。^[34]下列行政案件应当排除在调解原则的适用范围之外：一是行政机关没有管辖权的案件，二是行政行为重大违法的案件，三是涉及公民身份关系的行政案件，四是执行程序不适用调解。^[35]有学者将不准许调解的案件给予排除，对剩余的案件都准许调解。除下列案件外，都应当准许当事人进行调解：一是原告主张当事人无主管权或管辖权的案件，二是以调解致使公共利益或公共秩序受到损害的案件，三是有争议的行政行为属于无效行政行为的案件。^[36]有学者认为，对行政补偿案件与赔偿案件一样也可以适用调解。^[37]还有学者对我国行政诉讼法中所规定的赔偿案件可以调解的立法规定提出质疑，认为我国行政审判中调解制度并非适用于一切行政赔偿案件，在行政赔偿诉讼中，涉及侵犯公民人身自由权和生命权造成损害的行政赔偿诉讼案件，不应适用调解。^[38]