古代文化与现代行政诉讼制度差异与冲突

从文化层面，特别是政治法律文化层面来看，我国在二十世纪建立行政诉讼制度，缺少西方国家行政诉讼制度建立所依赖的文化基础；中国传统法律文化总体上说是排斥现代行政诉讼制度的。前已论及，西方行诉制度之生存和发展有三个文化观念形态方面的条件，即权利观念、权力分立的理论以及法治信仰。而这三方面文化观念形态恰恰在我国是最为薄弱，以至是稀缺的。

首先，权利观念淡漠。现代意义的权利一词是在孙中山先生领导辛亥革命推翻帝制，开启民国后开始传播开来的。权利作为法观念，乃十足的舶来品。在公法中，权利表现出与国家权力的对抗性特征，权利的存在意味着国家权力的限制，这种观念在中国古代恐怕几乎无人会想到。古代中国社会的历史表明，古代皇权的发展是一个逐步强化与扩张的过程。皇权的强化不仅建立起庞大的中央政府，更表示它对人民自由的压抑与征服。反过来讲，如果权利观念存在，势必会阻碍皇权的肆意扩张，必然会遭到后者的否认。因此，长期以来对中国人来说，权利是非常陌生的概念。正如梁漱溟先生所说的那样：“假若你以‘个人主义’这句话向旧的中国人去说，可能说了半天，他还是瞠目结舌索解无从。因为他生活经验原无此问题，在意识上自难以构想。虽经过几十年西洋近代潮流之输入，在今天百分之九十九的中国人，亦还把它当作自私自利之代名词，而不知其理。中西社会构造之悬殊，此其明证。”^[7]

其次，权力高度集中。缺乏权力和权力制约观念，更遑论其理论与实践，因为皇权既然高于一切，当然不允许任何权力能与之并立，亦不能允许最高权力的分立与制衡。古代中国，地方司法行政合而为一，地方上最高行政长官往往就是司法长官，所谓县太爷断案就是此理。中央设有专门的司法机构，但对于涉及官员的重大案件，实际上三省六部的官员都可以参加审理，这充分反映了行政机关对司法的全面干涉。在此种司法行政不分的历史传统中，要求一个独立的机构从外部来控制、约束行政机关简直是天方夜谭。

最后，传统中国社会是人治社会而非法治社会。儒法之争并非人治与法治之争，而是于人治的大前提下，对法在工具意义上的争论。法家提倡的乃是“人治底下的法制”。^[8]儒法之争的结果是以礼入法，明刑弼教，法制与礼制、官僚法与习惯法进行短路式的结合，^[9]形成了德治与人治的传统。这一传统在中国的历史发展过程中越来越细致、越来越精巧。同时，对法律加以纯工具主义的理解，在实践中削弱了它的地位；法律在中国漫长历史上，永远是权力的附庸和仆从；中国法律在传统中向来没有控制权力，尤其是控制最高权力的能力。

在以尊君为核心的中国古代法律文化统治下，造就了中国民众法律意识的极度贫乏，他们畏官、畏法，不知法律为何物，更不知用法律来维护自己的利益。由于百姓不知法，事实上古代的法律知识由某些专门的人群如讼师、“刀笔之吏”之类的人来研究与掌握。不仅—般民众不知法，士大夫也不懂法，甚至在知识分子中存在着以知法为耻的心理。沈家本称“举凡法家言，非名隶秋曹者，无人问津，名公巨卿，方且以为无足轻重之书，摒弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之者，大可怪也”。^[10]更便于官吏任意执法以行其私；反过来，官吏肆意说法，出入人罪，相习成风，因此在人们心理上形成了根深蒂固的畏官畏法的意识，更不敢为自身的权益而诉诸法律。对广大民众而言，法律的效力远逊于官威。

中国古代法律文化重公权，以“国家利益”至上而视个人的利益为“细故”，加上中国古代缺乏广泛的私人间的平等，因此在广大群众眼里，法律不是为己的，而是异己的，法律的功能只是“禁于已然之后”，是制裁手段，没有给人以保护自己的权利观念。^[11]以上三点足以表明西方式的行政诉讼制度的产生与存在的法律文化基础，不容于古代中国社会。不仅如此，中国古代文化中还有不少内容都是天生与以平等为特征的行政诉讼制度格格不入的。兹列举如下：(www.xing528.com)

第一，尊卑有序。中国古代崇尚礼治，有关礼的观念与学说是中国传统文化的核心，它影响到社会生活的各个领域调整着人与人、人与天地宇宙的关系。礼的主要内容是确认“别”“异”“差”等，因此“名位不同，礼亦异数”。^[12]礼的界定以“君君臣臣父父子子”为纲，进一步深入演化到社会的各个方面。在政治体制中，不同的官员有不同的地位；老百姓与官员是卑贱与尊贵的关系。这是封建时代的正统立国模式。正如司马光在《资治通鉴》的开头表述的那样：“臣闻天子之职，莫大于礼，礼莫大于分，分莫大于名。……贵以临贱，贱以承贵析，……然后能上下相保，而国家治安。”^[13]

按照礼的要求，为政者如父母，人民是赤子（而实际上，许多为政者把人民视为“草芥”）。因此，有学者认为中国诉讼的原型，可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭行为中来寻求。知州、知县被称为“父母官”“亲民官”，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的“家主人”。^[14]很明显在这样一种礼治下的诉讼模式中，民告官是没有其立足之地的。

第二，普遍存在的厌讼心理使民告官更难生根发芽。中国古代社会，寻求自然秩序中的和谐，^[15]强调统一，反对抗衡。在儒家思想的支配下，“无讼”一直是执法者追求的目标，“明德息讼”被看作是德主刑辅在诉讼领域的体现。由于崇尚无讼，随之而来的必然是厌讼、贱讼。民告官不可能自发生成于此种社会。另外，巨大的诉讼成本是民告官制度难以克服的壁垒。张晋藩先生指出：“无讼之所以在司法中有广泛的影响，百姓之所以厌讼、贱讼的还有一个极为现实又十分具体的原因，那就是不堪为讼所累。”^[16]在封建时代，一经立案，诉讼当事人便会遭到讼师、差役、幕吏的种种勒索，面临因讼累而破产的威胁：这种威胁在民告官的过程中——假如存在的话——将是极其现实而且巨大的。无论是想获知行政行为的法律依据，或者是通过各种勒索的关卡，抑或是与审判者进行沟通，官都具有绝对优势；对于民而言，可能根本无法支付这些实际的成本。因此，当时昂贵的诉讼成本——厌讼心理的孪生兄弟——亦是确立民告官制度的障碍之一。

第三，性善、性恶论的长期共存，使“以法治官”未能在古代社会中形成基本共识。一方面，皇帝对臣下持有防范之心，可以看成是性恶论的主张，从而导致古代中国形成了极为周密、严厉的治官的法律制度，即“重典治吏”与“明主治吏不治民”；另一方面，在具体的监督、惩治官吏的过程中，又时时希望以劝导、说服的办法使之改恶向善，这是主张性本善。长期以来这两种相互矛盾的观念与做法分别贯穿于立法与执法过程中，结果使古代中国的治吏，只能在明君循吏的主持下方能有效，而这种效力又是非常可怜的。