传统的法理学认为法律是一种单向度的权威投射,然而现在人们越来越清楚地认识到,法律并不是一种自上而下的加之于社会的统治意志,而是上下之间互动的产物和过程。“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动”。[22]王晨光教授认为,法律的双向运行模式是现代法治的要求,法律的可诉性是现代法律的特征。诉讼的重要性就在于只有通过诉讼才能敲开卡夫卡《法的门前》中的那道法律之门。法之意义在“定分止争”,而诉讼最重要的功能正是纠纷解决功能。诉讼权是“各种权利获得救济所必需的权利,其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机”[23]。甚至,将诉视为法律之区分于其他社会规范的核心,或许亦不为过。
作为行政机关,其掌握的权力可谓现代国家机关中最大者,所以行政法——自然包括行政法意义上的行政行为——可诉性便更加凸显。在当下,为什么需要围绕行政诉讼构筑行政行为的概念?正是因为我国行政法的可诉性太弱。在管理论的范式下,大量的行政法律具有不可诉性,这样的可诉性缺陷使司法在国家法制体系中的功能下降,且直接导致了不承担法律责任追究的公权主体的存在,这样,行政法中对行政主体罗列再多义务对其也没有约束力。因此,法律将可能沦为一种“纸面上的正义”,无论书写上多么华丽的权利辞藻,都不啻于一张废纸,而这就损害了法律的基本威信,妨碍了国家法律在具体案件中的实现,从而最终会破坏宪法和法律确定的社会秩序。没有司法审查,宪法秩序不可能全面建立和形成”。[24]虽然宪法权力分工体制赋予了其他公权力部门以制约行政权的权力,但宪法文本是相对静态的,其真正的动力还在于民主。诉的动力在于普通公民,因为普通公民往往是行政权不法行为的直接受害者,其要求限制行政权的动力——或者以法经济学的术语来说,叫“激励”——自然要比其他审查、监督行政权的公权力部门更大。“私人在法之目的的实现当中承担着并不亚于政府的重要角色”。[25]“如果法律家切望国民的法意识、权利意识得以提高,就应当促进私人诉讼,努力消除实体法和诉讼法中的诉讼障碍,提供更加便捷的律师服务,并促使法院成为便于国民积极利用的服务机构”。[26]同时,诉讼是一种法律程序,而程序本身又起到了以权利制约权力的作用。“在西方国家,权利与权力关系的重新定位,在相当程度上是通过诉讼程序完成的,权利对权力的控制实际上是通过程序对权力主体及其权力行为的约束”。[27]因此,围绕行政诉讼构筑行政行为的概念不仅有理论上的意义,而且在实践上具有限制公权、维护法秩序、倒逼行政机关必须依法行政的价值。
法律的可诉性是指法律能被用于诉讼,而行为的可诉性是指行为能够“被诉讼”。我们认为:法律是针对行为而设立的,因而它首先对行为起规范作用,首先是调整人的行为。对于法律来说,不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。孙笑侠教授认为,认识到控制行政行为实际上就是控制行政权力的一种形式这一点,需要分析三个问题:由于法律行为具有主观性,所以对行政行为的控制是必要的;由于法律行为具有可控制性,所以对行政行为的控制是可能的;由于法律行为具有过程性,所以对行政行为的控制是有效的。[28]通过行为控制能更有效地达到法律的目的。依照法治的理念,行政机关的一切行为都应该依法做出,既然如此,因为其需依法,又因为法有可诉性,那么这些行为也就具有了可诉性,反过来,便应该围绕可诉性来建构“行政行为”的概念。既然法律的调整对象是人的行为,而可诉性又是法律的核心特征,那么作为行政法调整对象的行政行为,其核心价值自然便是其可诉性,便是其可控性和可追责性了。(www.xing528.com)
行政行为概念精细化主要是德国概念法学的产物。十九世纪初,德国法学家为适应德国法制统一及其法典化进程的需要,掀起了一场轰轰烈烈的概念法学运动。作为概念法学运动的产物,德国学者借鉴法国的“Acte Adm inistratif”,于1826年提出了“Verwaltungsakt”的概念,起初,“Verwaltungsakt”在德国被解释为公共行政机关依据公法或私法所采取的一切行政措施,当时还是一个比较宽泛的概念,但随后至1895年,概念法学的忠实拥护者奥托·梅耶在《德国行政法》一书中,将“Verwaltungsask”定义为“行政机关依法针对个别事件所作的对人民具有公权力的表示”[29],这个定义被行政法院所采纳,因此该概念与行政救济相衔接。此后,德国学者们关于“Verwaltungsakt”的概念外延之争并未停息,而奥托·梅耶的影响却一直存在,并反映在德国立法中。1997年《德国行政程序法》第三十五条规定,行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。当年奥托·梅耶的积极贡献在于他参考了司法机关的一些个案判决并归纳了当时若干有关诉讼的法律规定,加以一体化整理。这一概念高度抽象而概括,将各种纷繁复杂令人眼花缭乱的行政活动统一起来得到规范,各种活动都需要符合行政行为要件的要求,从而向“法治国”理想迈进。在德国有一个著名观点,就是“无行政行为,则无行政诉讼”,因此,德国人所提出的“法治国”的观念,乃是传统法治理想的直接结果,在法治国的构设中,所应限制的主要机构是精心建立的行政机关,而不是君主或立法机构。[30]由此可见,行政行为概念一开始便与行政法治实践以及与司法实践或行政救济紧密地联系在一起,最直接目的是适应于行政诉讼。当然,严格意义的行政行为概念在实践中遇到不少问题,也遭到过学者的严厉批评。其中,德国行政法学家巴杜拉(Peter Badura)曾指出:奥托·梅耶以公权力、强制性、单方性为标准来界定行政行为,就把不具有上述特征的行政活动排除在行政行为之外了,这一概念的局限性会导致行政机关高高在上、公民屈服于行政机关之下的高权行政。尽管德国的立法目前还没有修改行政行为概念,但是《联邦行政法院法》已经在其第四十条第一款中作出规定:行政诉讼途径提供与一切非宪法性质之公法争执。可以预示:德国行政行为之内涵和外延必将发生变化。我国台湾地区因袭德国概念,其行政行为概念亦被局限于行政处分,但我国台湾地区有学者认为:“行政处分是一种为法治国之建构而提出之‘目的性创设’,吾人于掌握行政处分之概念时,必须追本溯源以人民权利在个案中是否受到侵害及是否有保护之必要加以决定,而不得降级以概念或文义做解释之惟一依据。”[31]综上所述,不管行政行为外延如何,其可诉性则是行政行为的不可忽视的重要属性,如果行政行为与可诉性无关,则研究行政行为失去其重要意义。应该说,行政行为始终是发生行政诉讼的基础和前提。
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